（二）權利保護模式的中國特色
如前所述，在中國，對權利的保護機製，不同於西方三權分立下的模式。中國的權利保護模式，是在中央和地方互動的格局下形成，並且，到目前為止，可以簡單地分成兩個階段，即意識形態線之下的權利保護機製和不在意識形態線之下的權利保護機製。首先必須理解中央和地方互動關係，即必須理解中國式的地方分權製度。
1.中國式的地方分權製度：漸進式改革的製度基礎
即使是一個純粹的集權政府，也存在如何處理中央和地方之間以及上級和下級之間關係的問題。這可以有兩種不同辦法：第一，直接觀測並監督下級官員的行為；第二，觀察並衡量下級官員行為的結果，並根據結果來對地方官員進行獎懲。很顯然，下級官員的行為在很大程度上是不可觀察的，特別是中央政府與地方政府之間存在空間上的距離，直接的監督甚至是不可能的。因此，更為合理的選擇，就是測度下級官員行為的結果，並根據行為的結果進行獎懲。1978年後的中國正是由此而形成了中國式的分權製度。
這個中國式的分權製度包括三個方麵的內容。第一，地方政府在發展經濟方麵獲得相當大的自主權。第二，根據經濟指標來對地方官員進行業績考核。第三，在財政上進行分權。在前期，實行所謂財政包幹製，在後來，實行分稅製鍾瑞慶：《農民負擔問題中所體現的衝突解決模式》，《中外法學》2001年第5期。朱柏銘：《科學界定中央和地方之間的事權範圍》，載《財政與稅務》1998年第12期。胡定榮、李繼剛：《新財稅體製下地方財政發展的幾個問題》，載張佑才主編：《財政改革縱論》（上卷），經濟科學出版社1997年版。。其中，自主權為地方政府提供了行為空間，而根據經濟指標來對地方官員進行業績考核和財政分權，則為地方官員發展地方經濟提供了充分的激勵。換言之，經濟發展作為目標，就獲得了一個製度上的基礎。
中國式的分權的特點，可以用彈性兩個字來概括。一方麵，地方自主權的範圍並不是僵化的，中央隨時有調整的權力
鄭永年、王旭：《論中央地方關係中的集權和民主的問題》，載《戰略與管理》2001年第3期。謝慶奎：《中國政府的府際關係研究》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）2000年第1期。
。另一方麵，財政上的分權也不是僵化的，同樣存在調整的可能例如，交通運輸企業的混合銷售原來征營業稅（地方稅），後來就改為征增值稅（中央稅）。又如，企業所得稅原來屬於地方稅，現在則變為中央和地方的共享稅。。正是在這種彈性的分權製度下，中央才保存了隨時幹預的權力顯然，如果在中央和地方之間明確地劃分事權，那麼，屬於地方的事權，中央就不存在幹預的可能，這就要求在地方層麵有一個良好的互相監控的機製，但是，這個機製目前並不存在。。正是這種幹預的權力，才形成了中央和地方之間的一種堪稱良性的互動關係，並進而形成製度的演化。
在這裏，我們可以分析一下地方政府所獲得的自主權與它所獲得的激勵之間的關係。地方政府獲得自主權，固然表明獲得一定的行為空間，但是，這個自主權不是無限製的，這個自主權同時也是對地方政府行為空間的具體限製。對自主權的限製，隨階段不同，主要包括兩個方麵：第一是意識形態上的限製，第二是法律方麵的限製。這些限製，從根本上說，是對地方政府可以選擇的發展經濟的手段的限製。而在改革的起始階段，擴展和保護私權，本是地方政府可以選擇的發展經濟的手段之一，也在禁止之列。
麵對這個對自主權的限製，地方政府麵臨兩種選擇。第一，完全遵守既有的限製，包括意識形態上的限製以及法律上的限製。在這種選擇下，取決於當地改革前的具體狀況，地方經濟仍然可能得到一定的發展。第二，突破既有的意識形態或者法律上的限製。顯然，在這種情況下，突破限製應該可以比遵守限製帶來更快的經濟增長。這是因為，地方政府突破限製總是有一定的風險，因此，作為理性的決策者，在突破限製時必然會要求有相應的收益來與風險衝抵。如果所有的地方政府都遵從第一種選擇，考慮到我們改革的起點是計劃經濟，那麼，隨後的市場化取向改革將根本不會發生。從結果來推原因，可以肯定，在當時，必定有地方政府選擇了第二種方案，且這種選擇帶來了令人矚目的經濟增長。當然，在同時也會有很多地方政府選擇第一種方案。也就是說，在實行中國式的分權製度之後，在地方間就形成一個權利形式與經濟增長之間的競爭實驗：選擇突破意識形態限製的地方，就會采用保護私權作為發展經濟的手段，而選擇遵守意識形態限製的地方，就仍然維持以公有製經濟為主。
當地方政府突破既有的限製，選擇以保護權利作為經濟發展的手段時，中央與地方政府之間的關係就變得耐人尋味。這時，中央既可以選擇進行幹預，要求地方政府更正，也可以保持沉默，甚至進而承認該突破的合法性。也就是說，此時就形成了地方政府與中央之間的互動關係，並由此而導致了製度的演變。
2.意識形態限製下權利保護和擴展機製的特點
為了理解意識形態限製下權利保護機製的特征，我們要先從聯產承包責任製的推行開始說起。
如果進行詳細的分析，雖然法律和意識形態都是地方政府必須遵守的限製條件，但是，兩者又有所不同。在一定意義上可以說，法律是為意識形態服務的。法律是具體的規定，而意識形態，則是抽象的理念性的要求。很有意思的是，在1978—1992年這個階段，就約束力而言，抽象的意識形態的限製是地方官員必須遵守的硬的限製條件，而具體的法律規定的限製則屬於軟的限製條件。在這種情況下，地方官員可以利用存在的空間來突破現有的限製：突破現有的法律上的限製，但通過一定的解釋方法，突破行為仍被解釋為符合現有的意識形態上的限製。這種突破是可以被接受的。因為，既然法律是為意識形態服務的，而意識形態的具體要求、具體內容發生了與以往不同的變化，那麼，改變具體的法律規則，當然是可以接受的，甚至是必須的。我們通過聯產承包責任製的推行過程來加以說明。
案例：聯產承包責任製的推行
1978年12月通過的《農村人民公社工作條例》規定，“不許包產到戶，不許分田單幹”（第35條），這是一個絕對的禁止。直到1979年9月發布的《中共中央關於加快農業發展若幹問題的決定》，才部分的允許包產到戶，並且仍然禁止分田單幹：“不許分田單幹。除某些副業生產的特殊需要和邊遠山區、交通不便的單家獨戶外，也不要包產到戶。”然而，眾所周知，安徽鳳陽小崗村實行的“大包幹到戶”的承包，就是在1978年底進行的。實際上，在1979年9月之前實行土地承包，實行包產到戶，遠不止小崗村一個地方。據當時任安徽省滁縣地區地委書記的王鬱昭回憶，來安、定遠、鳳陽等縣都相繼出現了一批包產到戶的隊劉建鋒：《大包幹到農村稅費改革——訪王鬱昭》，《中國經濟時報》2001年4月21日。。那麼，這種大麵積明顯違反中央的規定的行為是如何成為可能的呢？
一種可能的解釋是“瞞上不欺下”這是一種流傳已廣的說法，但說法的最初源頭，卻已經很難考證了。據說，農民們簽訂了一個生死狀，相互約定瞞上不欺下，明組暗戶。參見靳生、黃勇：《安徽鳳陽縣小崗村農民：鄧小平扭轉了乾坤》，《中國青年報》2004年08月13日。。也就是說，完全是農民自發的。然而，這種解釋如果成立，那也隻能局限於某一個案。實際上，單個個案不會被上麵發現的可能性也是幾乎不存在的。比如說，甲隊實行了包產到戶，那麼，甲隊農民的生活就肯定比不實行包產到戶的乙隊好，那麼，乙隊的人也會因此要求實行包產到戶，這樣，包產到戶會迅速蔓延開來。而作為甲隊和乙隊的共同上級，例如公社，肯定會知道甲隊與乙隊實行了包產到戶。公社的官員就必須決定，是支持還是反對包產到戶。依此類推，縣級官員、地區級官員乃至省級官員也會很快獲得相關的信息，同樣也必須很快決定支持還是反對。因此，以瞞上不欺下來作為理由，顯然是不成立的。
更為現實的解釋，是這種包產到戶的行為得到了地方政府的支持。實際上，早在1977年11月，安徽省在萬裏的主持下，就通過了《關於當前農村經濟政策的幾個問題的決定》，允許生產隊根據農活情況建立不同形式的生產責任製，可以組織作業組，適合個人幹的農活可以責任到人。在1978年11月，在萬裏的支持下，滁縣地委在王鬱昭的主持下發了96號文件，允許進行包產到組的實驗。小崗村的包產到組就是在滁縣地委96號文件下發以後進行的，並且得到了地委的公開支持。正是在這樣的背景下，滁縣地區的來安、定遠、鳳陽等縣才可能相繼出現了一批包產到戶的隊，並且迅速推廣到其他地區。地方政府支持的必然存在，還可以通過相反的事實來印證。1980年，萬裏調中央工作，安徽省的形勢就急轉直下，“有的縣急急忙忙下禁令不許搞大包幹、包產到戶。隻有滁縣地區堅持不動，實際上成了一個‘孤島’”劉建鋒：《大包幹到農村稅費改革——訪王鬱昭》，《中國經濟時報》2001年4月21日。。
那麼，為什麼萬裏、王鬱昭敢突破中央的規定呢？這裏涉及解釋的難題。1978年十一屆三中全會已經確立了工作重心轉移到現代化建設上來，強調要加強農業工作。並且，在1978年已經開始了關於“實踐是檢驗真理的唯一標準”的討論。在這樣的背景下，就涉及經濟建設目標與法律和意識形態限製之間的關係問題。萬裏和王鬱昭，實際上是根據目標來重新解釋意識形態：
“（1）雙包到戶關鍵是一個‘包’字，它可以充分調動農民群眾的積極性；（2）勞動者積極性高與低，是檢驗生產關係是不是適應生產力發展水平的根本標誌；（3）包產到戶不是單幹，是集體經濟在管理體製上的新突破。接著我列舉了來安、定遠、鳳陽等縣實地調查的數字，增產最高的是雙包到戶，其次是雙包到組，增產不多、平產或減產的是堅持‘大呼隆’的生產隊。結論是‘隊不如組、組不如戶’劉建鋒：《大包幹到農村稅費改革——訪王鬱昭》，《中國經濟時報》2001年4月21日。。”
在這個解釋中，我們很容易看到，尋求合法性的根據就是經濟效果，根據增產數量來確定優劣排序，並且，並不認為其構成一個新的意識形態，認為包產到戶仍然是集體經濟性質的，因而當然也是社會主義性質的。因此，這個解釋的典型方法，就是根據目標來重新解釋意識形態方麵的限製，從而在實質內容上——而不是在形式上——形成突破。
然而，相反的解釋看起來也並不是沒有道理。同樣是根據王鬱昭的回憶：
“從1980年上半年直至當年8月，省委連續召開了蚌埠、蕪湖、巢湖會議和省委常委擴大會議。會上，有人給雙包到戶扣上了‘經濟主義’、‘機會主義’、‘工團主義’等大帽子，說列寧在同第二國際鬥爭時，批判伯恩斯坦和考茨基等機會主義者隻顧眼前利益，主張‘運動就是一切，主義是微不足道的’，‘為了一個戈比而鬥爭’。縣以上領導幹部頭腦要清醒，不能隻顧眼前利益，犯機會主義即修正主義的錯誤。”劉建鋒：《大包幹到農村稅費改革——訪王鬱昭》，《中國經濟時報》2001年4月21日。
那麼，這個解釋之爭應當如何解決呢？王鬱昭顯然是很清楚如何解決的。他說：
“結論是‘隊不如組、組不如戶’，要求上級領導能支持我們繼續完善提高，如果上級領導不同意，那就請上級正式發個文件，進行糾正，作為黨員，我們服從就是了。”劉建鋒：《大包幹到農村稅費改革——訪王鬱昭》，《中國經濟時報》2001年4月21日。
換言之，解釋的分歧，最終是由上一級官員來裁決，而中央的解釋則具有終局性和權威性。在1980年9月的《中共中央印發〈關於進一步加強和改善農業生產責任製的幾個問題〉的通知》中確認了包產到戶的合法性。這樣，就構成了一個完整的循環：中央的決定和規定——地方官員的解釋——中央新的決定和規定。
在這個循環的開始和結尾，農民所享有的權利發生了重大的變化。在這個循環的開始，仍然是社隊體製，政社合一，生產決策權集中於公社黨委，生產隊是最基本的生產和核算單位，由隊長安排社員的農活並檢查他們的進度和質量，農民則“敲鍾上工，集體分紅”，根據勞動時間和勞動質量來獲得工分，年終根據工分來獲得分配的生產成果。一言以蔽之，農民與集體組織之間存在嚴重的人身依附關係，生產積極性不高。而在這個循環的結尾，農民成為農業生產的新的生產決策的主體，並且承擔相應的風險，享有相應的利益。也就是說，農民已經從政府的直接控製中擺脫出來，從集體經濟組織的控製下擺脫出來，並因此而成為獨立的利益主體。農民就這樣依據獲得確認的土地承包合同，獲得了最初步的權利。
很容易發現，在“中央的規定——地方政府的解釋——中央新的規定”這個私權擴展循環中，法院基本上是缺席的。以安徽省推廣聯產承包責任製為例，無論是最初的推廣，還是其後的反複，以及最後的大麵積推廣，法院都沒有參與其中。沒有農民到法院起訴說，他承包的土地又被收回去了，要求確認合同權利。也沒有人到法院起訴說，土地承包是違反中央規定，要求確認其無效。
在這個循環中，我們可以看到的遊戲參與者是農民、各級地方政府官員以及中央政府。換言之，是一個層級化的政府係統和分散化的農民。在這兩者之間，並不存在中立化的協調機製。然而，這個層級化的政府係統內部，卻又存在著一種頗為奇特的互動關係。正如這個循環所展示的那樣，地方政府似乎可以在一定意義上不聽中央的，因為他們可以在一定的範圍內突破中央的明確禁令，然而，他們最終又是聽中央的，否則無需最後中央對其解釋的確認。正是這兩點構成了二十多年漸進式改革製度演化的基礎：第一，法院的缺席；第二，政府係統內部之間奇特的互動關係。我們需要進一步解釋這兩者形成的原因。
為什麼法院會缺席？根據目前為止的製度安排，意識形態上的控製是依賴於黨政機關，而不是司法機關來完成的。而經濟轉軌本身，又要求實現對意識形態的突破，那麼，相應的決策以及由此而形成的解釋難題，都隻能由黨政機關，而不是法院來解決。這當然不是因為法院缺乏相關的能力，而是其不具備相應的權限。隻有在意識形態上的問題解決之後，表現為純粹的法律問題時，相關的爭議才有可能提交到法院解決。隨著改革的深入，經濟領域中意識形態上的限製越來越少，相應地，法院的介入，也就會越來越多。
同時，法院的保守性格，也意味著其不適合於成為經濟轉軌的核心機構。在溫州的案例中，法院介入了與解釋相關的事件，包括“八大王”事件，以及後來的“紅帽子”企業私分利潤事件。但是，在“八大王”事件中，法院介入的作用並非促進私權的擴展，而是相反。即使在“紅帽子”企業私分利潤事件中，法院判決兩個合夥人無罪，那也是在董朝才的表態之後。倘若不是董朝才的幹涉，法院判兩個合夥人有罪的可能性要大得多。其他的案例也顯示，我國法院表現出很強的保守性，並且缺乏根據一種自然公正的觀念去解釋實證法的習慣。從案件的處理方式與結果來看，法院的保守性，主要來自於對意識形態的被動服從，因此在相關的法律是為維護計劃經濟體製服務時指望法院來促進私權的擴展，顯然是不現實的。相反，黨政官員表現出了更大的彈性，更靈活的解釋法律的能力。例如，在1984年1號文件出來後，在相關的法律和司法解釋未作改變之前，袁芳烈就敢給“八大王”平反1984年，中央1號文件下發，明確提倡“發展農村商品經濟，搞活流通”，袁芳烈據此馬上提議，給“八大王”平反。即使是根據最高人民法院和最高人民檢察院1985年的相關規定，我們能得出的結論也是可以不給“八大王”平反：“按當時政策法律規定，處理得正確，但與當前政策法律規定不符合的，一般不要改判；其中刑期較長的，可以用依法減刑、假釋的辦法解決。”。
為什麼在政府係統內部會形成這種奇特的互動關係？我們知道，在設定了經濟發展目標之後，實現目標的路徑就隻有市場取向和完善計劃經濟兩種可能。當市場取向的經濟發展措施的經濟效果明顯高於計劃經濟取向的措施時，如果經濟指標作為結果指標對地方官員的激勵夠強，那麼，地方政府官員就有充分的激勵去嚐試違反法律和意識形態限製的措施。也就是說，在製度設計上，一旦確立了經濟發展優先的目標，而又施加各種計劃經濟的法律和意識形態的限製，兩者間的衝突幾乎是必然的：要麼放棄經濟發展優先的目標，要麼突破計劃經濟法律和意識形態上的限製，兩者必居其一。當然，這並不意味著地方官員可以無限地、無止境地突破中央的規定。這是因為，既然突破現有法律限製的行為，仍然要求能夠被解釋為符合現有的意識形態的限製，這就意味著突破不能是漫無邊際的，並且，突破也隻能是漸進的。因為，具體的行為是否符合現有的意識形態，解釋空間顯然也不是無限大的，否則就不存在意識形態的限製了。
從解釋權的配置上來說，中央所擁有的解釋權是一般性的、普遍性的解釋權，而地方政府所擁有的，則是關於個案的解釋權。地方政府的解釋權，受中央的解釋權的限製，由此類推，下級政府的解釋權，要受上一級政府解釋權的限製。中央的態度是至關重要的。解釋空間實際上是由中央的態度決定的（是否馬上表態，表達何種態度）。然而，地方官員的行為同時決定了空間是否存在。同時，很明顯的事實是，中央的解釋方法、解釋結果，都會形成相應的文本，而地方政府的解釋方法和解釋結果，則不是那麼顯而易見的。倘若沒有地方政府官員對於中央規定的解釋，以及相應的行動，那麼，我們也無法理解這種解釋上的變化是如何發生的，又是如何逐漸演化的。在這種製度下，隨著越來越多的市場化措施被采用，私權也就逐漸地得到擴張。這種擴張，實際上得到了政府係統的支持。而其動力來自於中國式地方分權下的激勵製度。
3.意識形態限製消除之後私權擴展機製的特點
如果從純經濟的標準來看，我們必須承認，按照激勵原則進行權利配置和權利保障，並沒有大的問題，也就是說，在大部分的情況下，確實會帶來國民生產總值的增加，至少在短期內可以帶來國民生產總值的迅速增加。但是，從法律的角度來講，兩種情形都會麵臨違反法律的指控。
以權利配置來說，無論是誰的權利，包括國家所擁有的資產所有權，其獲得保護都應當是無條件的。因此，按照激勵原則進行的產權改革，至少在長沙案例中，不可避免地違反了法律上保護國有資產的相關規定。而對“重點保護企業”這種方式的製度創新，地方政府同樣麵臨著違反法律的指控。例如，無論是工商管理部門或者是質量技術監督部門，都應該是獨立行使職權。然而，舉例而論，根據河北浠水的規定，“除公安、消防、司法機關執行緊急公務和相關部門處理安全生產緊急情況外，凡確需進入企業檢查（稽查）的，檢查（稽查）部門要在報經縣招商局和經濟環境投訴中心批準後，再與企業約定時間，按照‘隻服務，不收費；隻糾偏，不罰款’的原則進行”。這已經是很明顯地限製相關職能部門的執法權限了。而必須與企業約定時間，獲得批準後才能去檢查的規定，則又可能會延誤檢查的時機。在一定的條件下，這可能構成“阻撓、幹預產品質量監督部門或者工商行政管理部門依法對產品生產、銷售中違反本法規定的行為進行查處”（《產品質量法》第65條第3款）的行為。
在意識形態限製消除之後，地方政府突破法律的限製進行製度創新時，換言之，當地方政府違法行政的時候，又由誰來對地方政府的行為加以約束呢？答案無非兩種：第一，法院；第二，上一級政府乃至中央政府。
寄希望於法院來約束地方政府，顯然是不現實的。實際上，當地方政府作出了某項重要決定的時候，法院甚至有加以配合的義務。例如，在湖南嘉禾的非法拆遷中，人民法院出動200多人參與強製拆遷《嘉禾拆遷疑雲重重開發商買土地使用權僅花63萬》，《新京報》2004年5月15日。，在此情況下當然是不能依賴法院的約束能力的。即使在法院試圖獨立行使其審判權的時候，法院的約束終歸隻具形式上的意義。在江西定南的違法拆遷中，違法拆遷就是當著法官的麵進行的。法官又能怎麼辦呢？最終隻能罰款幾百元了事。並且，法院在隨後的裁決中，在外部的幹涉下，最終還是裁決被拆遷戶敗訴《定南‘人民日報事件’後果前因》，《南方周末》2003年9月18日第5—6版。。因此，我們隻能寄希望於第二種途徑了。事實上，以湖南嘉禾為例，“相對於拿起法律武器維護自身權利而言，老百姓更傾向和依賴上訪和借助輿論監督”。並且，“這幾年嘉禾縣群眾上訪數量逐年上升，找法院解決問題糾紛的卻越來越少”譚劍、胡作華：“湖南‘嘉禾困局’為何所‘困’？”，載新華網：http：//news3.xinhuanet.com/newscenter/2004—05/29/content_1497576.htm。。這是不能解釋為群眾的法律意識淡薄的，隻能說明，上訪比到法院起訴更有效。
同樣，上一級政府乃至中央政府介入的製度化機製也沒有形成。比如說，上一級政府介入的條件是什麼？由誰提起？介入後應當采用何種解決方式？所有這些問題，都沒有明確的答案。這意味著缺乏製度化的糾紛解決機製，並進而導致直接衝突的各方無法形成合理的預期。誰也不知道自己的行為界限在哪裏，從而導致衝突頻繁發生乃至不斷激化。例如，以個案而論，在湖南嘉禾縣的非法拆遷而引發的地方政府與被拆遷戶之間的矛盾，由於媒體的披露而導致拆遷停止、縣長書記被撤職關於湖南嘉禾拆遷案的具體情形，參見《湖南嘉禾：拆遷引發姐妹同日離婚》，載《新京報》2004年5月21日，以及《湖南嚴肅查處違法拆遷案嘉禾縣委書記縣長被撤》，見新華網：http：//news3.xinhuanet.com/newscenter/2004—06/04/content_1508992.htm。。然而，同樣是違法拆遷，江西定南縣的違法拆遷經《人民日報》披露後，雖然中間發生了《人民日報》在定南被扣事件，但拆遷最終還是按照地方政府的意願繼續推進，被拆遷戶在法院的起訴也被駁回關於江西定南的違法拆遷案，參見《定南“人民日報事件”後果前因》，載《南方周末》2003年9月18日第5—6版，和《如此拆房為誰謀利？》，載《人民日報》2003年8月28日第五版，以及《江西贛州市委就“定南扣報事件”致信人民日報》，載《人民日報》2003年9月30日；《孟建柱對定南縣扣發〈人民日報〉提出嚴厲批評》，見人民網http：//www.people.com.cn/GB/shizheng/14562/2101643.html。孟建柱的批評說“定南縣領導的這種錯誤做法是違背黨性原則的，也是愚蠢的，作為黨政領導幹部對新聞媒體刊登的人民群眾的批評意見應該‘聞過則喜’，表示歡迎，並切實糾正工作中的不足，絕不允許采取壓製的做法”。同時，報導說：“據悉，中共江西省委已責成贛州市委督促定南縣委自覺認識錯誤，並作出深刻檢討。”也就是說，檢討一下就可以了。。因此，當下一個個案再度發生時，例如，再次發生地方政府的違法拆遷時，究竟會發生什麼樣的結果，恐怕不僅被拆遷戶不知道，連地方政府官員也不知道。既然沒有人知道，地方政府官員就隻能按照自己的邏輯行事，而被拆遷戶也不得不開始不知道結果的抗爭，每一方都努力試探對方的底線，以獲取最大的利益。
為什麼會發生這樣的情況呢？我們認為，這裏可以與第一階段做一些對比。在第一階段，雖然根據經濟指標來對地方官員進行考核，但是，意識形態的限製仍然是非常明確的。而當中央強調地方官員必須遵守法律和意識形態限製的條件時，就更強調個案的控製。個案沒有遵守法律和意識形態的限製，就會被認為是一個重大事件因為這涉及政治立場問題。。也就是說，第一階段中央和地方之間的互動關係要更製度化。當然，最重要的是，在意識形態的限製下，權利的擴展就以“允許”和“保護”的方式進行，基本上不涉及權利間的重新配置問題，涉及的衝突隻是政府係統內部的認識上、觀念上的衝突，處理衝突的目的是為了達成共識。但是，在意識形態限製消除後，如前所說，政府係統內部已經達成共識，中央對地方官員的控製就從一種個案控製徹底轉向總體控製。特定個案的公正性，不是製度運作中關注的焦點。製度運作所支持的，是跟總量相關的事件。然而，在這個階段，權利擴展恰恰涉及權利間的重新配置問題。當地方政府違法配置權利時，就會引發激烈的衝突，而這個衝突恰恰又缺乏製度化的解決機製。當然，如此一來，市場的公平當然也就無法真正實現，尤其對於中小企業、個體工商戶而言，生存環境和權利狀況無法得到真正的改善。因此，建立一個製度化的解決機製，已經成為當務之急。
三、地方政府與經濟發展：浙江的經驗
地方政府在經濟發展中起著關鍵的作用，在從計劃經濟向市場經濟轉型的背景下，政府的作用無論如何強調，都不過分。在這一節，我們先通過兩個案例研究，即溫州經濟發展和義烏經濟發展，來探討地方政府在當地經濟發展中所起的具體作用。
（一）溫州經濟發展
市場經濟得以發展，以自由交易為前提。相應地，與交易相關的權利——包括定價權以及以一定的方式參與交易（個人、合夥還是公司）能否獲得保障，就成為市場經濟能否得以發展的關鍵所在。然而，在計劃經濟下，交易的權利本身恰恰是被否認的對象，計劃經濟本身就反對市場交換。在1984年係統地進行城市經濟體製改革之前，一切物品都是按照計劃生產和供應的。當個人直接參與相關物品的生產或者交易時，他隻能是在計劃體製外進行這些活動，因此，他要麼是屬於倒賣國家不允許自由買賣的物資，要麼是屬於違反國家的價格規定（包括國家規定的浮動價格）的行為，從而必定構成屬於處罰對象的“投機倒把”行為1979年《刑法》第117條規定了“投機倒把”罪，但沒有具體界定“投機倒把”的犯罪要件，具體認定要根據相關的金融、外彙、金銀、工商管理法規來確定。在工商局1980年發布的一個通知（工商行政管理總局、公安部關於查處“投機倒把”案件的幾個問題的聯合通知（80）工商總字第8號）中，強調了要“保護社會主義公有製，打擊資本主義勢力，維護社會主義市場秩序”，但也沒有直接界定何為“投機倒把”。1985年，最高人民法院、最高人民檢察院印發《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若幹問題的解答（試行）》的通知中，具體確定了如何界定“投機倒把”，在行為的定性上，其中值得特別關注的包括：倒賣國家不允許自由買賣的物資，違反國家的價格規定（包括國家規定的浮動價格），哄抬物價，擾亂市場，牟取暴利的，以及為從事非法倒賣活動的人提供證明信、發票、合同書、銀行賬戶、支票、現金或其他方便條件，從中牟利的。而在界定構成“投機倒把”要件的“情節嚴重”的問題上，以非法經營的數額或非法獲利的數額較大為起點。並且，對非法經營數額在1萬元以上，或者非法獲利數額在3000元以上的，一般可視為“數額較大”。1987年，國務院頒布了《投機倒把行政處罰暫行條例》。1990年，國家工商行政管理局發布了《投機倒把行政處罰暫行條例》施行細則，對行為的界定與兩高基本相同。。也就是說，在1984年以前，在法律上，自然人是沒有參與營利性交易的權利的。然而，溫州市早在1982年10月，就已允許除糧食、木材外的其他農副產品的產銷直接見麵，允許個體行商和流動購銷專業戶長途運銷。換言之，肯定了自然人參與營利性交易的權利。這種肯定當然違背了中央各部門所製定的與當時整個經濟體製相一致的打擊“投機倒把”的相關規定。
同樣地，當時溫州市的地方官員並非不想遵守上麵的規定。然而，完全遵守上麵規定，產生的結果卻是經濟的衰退。1982年上半年，溫州開展了打擊“投機倒把”的活動。溫州的“八大王”——因從事個體私營經濟活動而冒富的最早一批私營業主當中的佼佼者——以“投資倒把”罪判刑。溫州第二產業發展速度也相應地由1980年的31.5％、1981年的7.0％，迅速下降到1982年的-1.7％仇勇：《浙江：中國私營企業之都》，載《商務周刊》2002年12月。。時任市委書記的袁芳烈通過調研發現，“黑工廠”、“家庭工業”這樣的民間經濟，才是溫州經濟的真正基礎。而隻有為這些民間經濟摘帽解套，溫州的吃飯問題才能徹底解決。最終，在他的主持下，召開了在溫州經濟發展曆史上具有重要意義的“兩戶”（專業戶、重點戶）會議，為“兩戶”正名，並提出了“五個允許”、“五個支持”政策楊海鵬、翟明磊：《溫州自費“改革”的悲喜》，《南方周末》2001年7月。人民網轉載：http：//weather.people.com.cn/GB/shizheng/252/9387/9388/20021105/858781.html。。顯然，在違背中央各部門的相關規定與地方政績之間，存在關聯關係：違背中央相關規定的目的，是為了發展地方經濟。
袁芳烈的繼任者董朝才麵臨著同樣的難題，而他的選擇，與袁芳烈大體相似。我們知道，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》到1987年8月才頒布。根據這個條例，個體工商戶獲得了開設賬戶、帶幫手等權利。那麼，在此之前實際存在的個體工商戶隻能以其他方式存在：采取掛戶經營的方式，給自己戴一個“紅帽子”。換言之，個體工商戶掛靠在擁有合法生存權的國有或者集體企業名下，在對外交易中，借用後者的銀行賬號、介紹信、合同和發票張仁壽、李紅：《溫州模式研究》，中國社會科學出版社1990年版，第77頁以下。。然而，在正式的登記資料上，本應屬於個體工商戶的財產歸屬也相應地被登記為全民所有或者是集體所有。也就是說，在掛戶經營的情況下，財產權的歸屬會存在名與實的不一致，從而產生相關的問題。1985年，“紅帽子”企業柳市物資儲運服務站的兩個合夥人分掉了8.6萬元利潤。1986年６月，他們被刑拘，後又以貪汙罪判刑楊海鵬、翟明磊：《溫州自費“改革”的悲喜》，《南方周末》2001年7月。人民網轉載：http：//weather.people.com.cn/GB/shizheng/252/9387/9388/20021105/858781.html。。這意味著以名論實，從而也就否定了個體工商戶以及合夥人所享有的財產權。雖然在董朝才表態後，法院宣告兩個農民無罪，但溫州的這些掛戶經營人已經感覺到了危機。既然財產權無法獲得保障，他們對應的方法也很簡單，都是短期消費：蓋房子、造墳、賭博。在董朝才的主持下，溫州頒布了八個行政法規，承認“個體掛戶經營”、“私人企業”、“股份合作企業”的合法性。其中，有關“個體掛戶經營”、“私人企業”、“股份合作企業”的三個法規，為全國首創楊海鵬、翟明磊：《溫州自費“改革”的悲喜》，http：//weather.people.com.cn/GB/shizheng/252/9387/9388/20021105/858781.html。。“首創”者，也就是在中央作出規定之前，先行作出了規定。
袁芳烈和董朝才保護私權的政策舉措，其目的，當然是溫州的經濟發展。就其實際效果而言，這些政策措施，乃是溫州經濟得以發展的關鍵所在。然而，袁和董也麵臨與王鬱昭相類似的指控。也就是說，雖然溫州的經濟發展起來了，但是，卻是一個國營經濟不占主導地位的經濟。在1985年，在溫州，國營經濟占工業總產值的18.4%，集體工業為54.1%，而個體工業則從“六五”計劃前微乎其微的比重，滾雪球似地增長到27.5%。更為嚴重的是三者的增長速度。1985年，全市國營企業總產值比上年增長10.0%，集體工業增長45.0%（其中街道辦和鄉辦工業分別增長1.28倍和47.6%），而村及村以下、城鎮個體及其他經濟類型工業則增長81.4%馬津龍：《試論國家、集體、個人一起上的必然性和國營經濟的主導作用》，原文以特約評論員的名義於1986年7月16—18日分上、中、下在《溫州日報》連載。。也就是說，國營工業不僅僅是不占絕對比重，而且這種比重還在迅速下降，而私營企業則在迅速上升。在這種情況下，溫州當然會麵臨是否“社會主義經濟”的指控。換言之，關鍵點不在於袁和董的政策是否違反了中央及其各部門的哪個規定，而是其政策後果是否符合現有的意識形態上的要求。雖然在實際上，袁和董都得出了與王鬱昭的邏輯一樣的結論，那就是：在溫州，全民不如集體，集體不如私營。但是，袁和董卻不能再用與王鬱昭同樣的方式來論證他們行為的合理性。他們隻能借助其他方法來論證其合法性。論證成功與否的關鍵，當然是私營經濟所占比重問題的意義。我們來看一下在董朝才的授意下由馬津龍具體完成的論證，這個論證早在1986年就提出了控製力的概念：
我們在分析國營經濟的主導作用時，不僅要從量的規定性上考慮它在經濟總量中所占的比重，更應該從質的規定性上考慮它在國民經濟中的影響力和製約力。首先，由於國家是國營經濟的所有者，因此，各級政府對經濟的宏觀控製，本身就反映了國營經濟的支配作用。其次，無論在全國還是在一個地區範圍內，國營經濟主要都不是憑借比重上的優勢，而是依靠自己在技術、設備、人才、信息等方麵的優勢，依靠自己所掌握的關係國計民生的重要產業，特別是那些在國民經濟中起帶頭作用的主導部門，來實現自己的主導作用的馬津龍：《試論國家、集體、個人一起上的必然性和國營經濟的主導作用》，原文以特約評論員的名義於1986年7月16—18日分上、中、下在《溫州日報》連載。。
當然，即使從控製力和影響力的角度，溫州還是達不到國有經濟占主導的地位。因此，要進一步借助於經濟上的聯係：
在分析我市國營經濟的主導作用的時候還必須看到，我市經濟作為開放性的地區經濟，是整個國民經濟的有機組成部分，而不是與世隔絕的“孤島”，應該在全國的大範圍內，從整個國民經濟的縱向的與橫向的聯係中，來分析國營經濟在我市的主導地位和作用。雖然我市個體經濟與本市國營經濟缺乏密切的聯係，因而從經濟聯係的角度看，我市國營經濟對個體經濟的主導作用並不顯著，但如果我們從整個國民經濟的聯係中分析問題，就可以認識到，我市的個體經濟無不通過各種形式與全國各地的國營經濟發生著經濟聯係，它們在統一的社會主義市場中活動，並且要服從於國家的管理與調節。因此，在這種個體經濟與整個國民經濟的聯係中，不僅充分體現著個體經濟對國營經濟的依附與從屬地位，而且不能不使個體經濟本身帶有某些社會主義因素馬津龍：《試論國家、集體、個人一起上的必然性和國營經濟的主導作用》，原文以特約評論員的名義於1986年7月16—18日分上、中、下在《溫州日報》連載。。
這種論證是否成功呢？在中央正式對此作出表態之前，這種解釋隻能說是一家之言。也就是說，這種論證始終麵臨著被攻擊和被否認的危險。這種情況下，這種解釋的有效性，就類似於民法中法律行為的效力未定狀態，可能有效，可能無效，取決於中央是否追認。但這段效力未定期間，為私權和民營經濟的發展創造了時間，從而創造了發展空間。在這個期間內，為了這種論證上的需要，溫州市相關地方官員還煞費苦心地將實際上屬於私人合夥以及私人合股的公司稱為股份合作製，並進而解釋其屬於集體性質董輔礽：《“股份合作企業”不能成為一種規範的企業製度》，載《管理世界》1994年第2期。。而爭議的最終解決，一直要到1992年鄧小平的南方談話之後。也就是說，這裏存在同樣一個循環：中央的規定——地方政府的解釋——中央的新的規定。而在這個循環的結尾，同樣是權利的擴張。
（二）義烏的崛起
義烏的商業傳統淵源已久。義烏的經商曆史，也說明了經濟發展與權利保護之間的密切關聯。義烏在解放前以“雞毛換糖”著稱，即所謂的“敲糖幫”，在乾隆年間達到極盛，約有“糖擔”萬副，而以廿三裏、蘇溪兩鎮最為集中，形成規模龐大的“敲糖幫”，孕育出富有特色的“撥浪鼓文化”。敲糖生意的主要貨物，開始時以“作糖”為主。到了太平天國以後，又增加了一些針頭線腦等物。所謂“作糖”，就是用義烏所產糖蔗榨汁煎熬成“青砂糖”或“青糖”，然後進一步加工成糖粒、糖片、糖餅
。在組織結構上，雞毛換糖生意，由兩大部分組成：一是擔頭，即挑糖擔走街串巷者；而是坐坊，即為擔頭提供各種服務者。中國社會科學院“義烏發展至文化探源”課題組著：《義烏發展至文化探源》，社會科學文獻出版社2007年版，第156—157頁。
擔頭和坐坊又分為各種類別和層級：
因從業能力的不同，擔頭又分為四個級別：老路頭，統領一路糖擔，對敲糖門路最為熟悉，由本鄉各大族共同推舉；攏擔，業務水平次於老路頭，由各村眾糖擔自行推定；年伯，由攏擔指定比較精於此業者擔任，凡想加入此行者，必須由老糖擔一至二人介紹，拜過年伯（叩頭、認長輩、送禮），經年伯認可後，才能正式加入；糖擔，為剛開始出門做生意者，受年伯管理，三年後始可成為“正擔”。而因經營業務的不同，坐坊則分為四類：糖坊，為糖擔提供貨源和貨具，收進或代銷糖擔換回的貨物；站頭，專供糖幫的食宿，兼營糖擔來去貨物的轉運；行家，供應糖擔所需的各種小百貨；老土地，在義烏老家專門收購糖擔換回的貨物，從中賺取利潤胡琦：《義烏的“敲糖幫”》，《浙江文史資料選輯》第二十一輯。轉引自中國社會科學院“義烏發展至文化探源”課題組著：《義烏發展至文化探源》，社會科學文獻出版社2007年版，第157頁。。
“敲糖幫”不僅組織結構嚴密，而且在做生意的線路方麵亦有較為固定的商道。主要有三：一是“赴寧波旱道，由邑之東鄉，過東陽等處”；二是“赴蘇杭、上海大江水路，由邑之南鄉，過金華、蘭溪等處”；三是“赴臨紹小江水路，由邑之北鄉，過諸暨等處”。糖擔各按分定的路線做生意，不得任意搶道，違規者則受到勒令停業的處罰。因做生意行走的路線長短不同，故有“敲長路”和“敲短路”之分。各路設有“總站”，如衢州是南、中兩路的總站，南星橋站是北路的總站，總站下屬數量不等的分站，供糖擔膳宿和批發作糖及小百貨。批得貨物之後，糖擔便在年伯的帶領下，走上長則一年，短則四五個月的“敲糖”之路中國社會科學院“義烏發展至文化探源”課題組著：《義烏發展至文化探源》，社會科學文獻出版社2007年版，第158頁。。
雞毛換糖生意的延續，需要一定的外部條件，首先是低稅或者是無稅，其次是對該生意政府幾乎不加以任何幹預。雞毛換糖生意的組織結構很明顯地表明，參與該生意者完全是自我組織的，基於自治的原則，所以也在內部恰當劃分經商路線，而違反者根據自治的原則可“勒令停業”。自治在缺乏政府外部幹預的條件下，是完全由當地文化提供恰當的強製力量的。這可由加入該生意，需經叩頭、認長輩和送禮這個過程，可以得到充分的印證。當這個兩個條件無法滿足時，義烏的雞毛換糖生意即可能麵臨滅頂之災。