一、概說
（一）民營經濟權利問題的法律學界定
在我國現行法律體係中，與“民營經濟”一詞相接近的詞彙是“個體經濟”、“私營經濟”和“非公有製經濟”。“民營經濟”的提法是由我國經濟學界最早提出來的，不是嚴格意義上的法律概念。有關它的理解與定義一直存在諸多爭議，大致可以分為兩類原則性的界分：一是強調經營形式，即認為經營者是民間私人；二是強調所有權類型，即財產權歸屬於私人。
考察改革開放以來的民營經濟發展沿革，我們可以得知“民營經濟”的奧秘和真相。改革開放以來的民營經濟發展大致可以分為三個階段茅於軾、張玉仁：《中國民營經濟的發展和前景》(亞洲開發銀行課題)，來源：http：//www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp？id=1426。：在第一階段的1978—1986年，黨的十一屆三中全會開啟了中國改革之路，民營經濟開始出現。但當時隻有個體工商戶，而且在農村，家庭聯產承包責任製逐漸演變出專業戶。1981年7月國務院肯定了個體工商戶的存在與發展。第二階段是1987—1992年，此期間出現的民營經濟通常稱為“私營企業”，即雇工超過八人的民營企業，個別私企通過承包或租用國有企業積累了資產，逐漸改變了企業的所有權。1988年憲法修正案明確了“私營經濟”的說法，在《憲法》第11條中增加了私營經濟保護監督條款。同年，國務院還頒布了《中華人民共和國私營企業暫行條例》，規定了三種私有製企業的形式，即獨資、合夥和有限責任。1993年至今則屬於第三階段。政府確定了市場改革的方向，民營經濟得到快速發展1988年頒布的《中華人民共和國私營企業暫行條例》采用了私營企業的表述，其第2條規定：“私營企業是指企業資產屬於私人所有、雇工八人以上的營利性的經濟組織。”並在第二章中專章規定了私營企業的種類，包括獨資企業、合夥企業、有限責任公司三種（第6條），並專條對每一種類形式進行界定，這些定義為後來的1999年通過的《個人獨資企業法》、1997年的《合夥企業法》以及1993年的《公司法》（於2004年修訂）的相應條款所刷新。。
從概念上來分析，“民營”對應的是“國營”，而1993年憲法修正案就已經將“國營經濟”和“國營企業”分別修改為“國有經濟”和“國有企業”，顯示了我國市場經濟下將所有權和經營權分開的理念。三個階段中的國企改革經驗顯示：停留於經營權層麵的改革並不能取得預期的效果在這個過程中最大的收獲在於切實體會到國家兼具備裁判員、運動員雙重身份所暴露出來的弊端，並在此意義提出了政企分開。。而且，民營可以是國有民營這涉及另一個問題，即國有企業的民營化問題。各國民營化的形式是多種多樣的，大致可以分為兩類，可以是不改變所有權狀況而進行的民營化，也可以是通過拍賣實現股權轉化而進行的民營化。，而這似乎並不在民營經濟問題研究的視野範圍之內。
為避免對民營企業外延的界定囿於字麵理解，有學者提出可對它作廣、狹兩義的界定。字麵的理解可以看成廣義的理解，即以經營方式為標準來界定，非國營經濟的經濟形態（表5·1中的Ⅱ、Ⅳ區域）都屬之。狹義的理解，特指中國改革開放以後出現的種種民營經濟的具體組織形式，包括私營經濟、個體經濟、外資經濟當然，外資經濟一般不包含在民營經濟的討論中。可見，這裏其實存著一個預設，民營經濟指的是本國的民營經濟。等，也就是說，非國有非國營經濟的經濟形態（表5·1中的Ⅳ區域）屬於民營經濟的範疇上海方策管理谘詢有限公司民營經濟發展研究課題組：《發展模式的戰國時代——中國民營經濟發展模式的本質特征分析》，來源：http：//news.sohu.com/2004/06/14/06/news220520631.shtml。。
表5·1民營企業的界定標準
國有非國有
國營ⅠⅢ
非國營ⅡⅣ
筆者認為，民營企業標準應基於經濟實體的財產權歸屬，換言之，民營經濟即民有或者是非國有（non·state·own）的經濟組織，它不是國家擁有的經濟組織，而不僅僅非國家經營的經濟組織，海聞：《WTO與中國民營經濟》，來源：http：//old.ccer.edu.cn/faculty/haiwenc.htm。在這個意義上，民營可以置換成非國有，其實質在於私有有學者認為，非國有化、民營化和私有化三個概念具有相同的內涵，是同義語。見吳易風：《關於非國有化、民營化和私有化》，《當代經濟研究》1999年第10期。，隻是顧及用語習慣以及敏感規避，而繼續沿用這一經濟學的概念值得一提的是集體經濟，在計劃經濟的三元所有製結構下，所謂的集體所有製其實質是國家所有製。參見周其仁：《產權與製度變遷：中國改革的經驗研究》，社會科學文獻出版社2002年版。。在表5·1中體現為Ⅲ、Ⅳ區域，然而Ⅲ區域所代表的國營非國有經濟形態除了民間參股達到控股等類型外，是十分少見的，所占據的比例也幾乎是可以忽略的。質言之，以財產權歸屬標準劃得的民營經濟的外延與前述狹義的理解區別並不大，但標準的不同，凸顯出側重點不同，這正是彰顯民營經濟權利保障觀念變遷的一個縮影。
需要說明的是，當我們在談論“民營經濟權利”的時候，其實是指民有經濟組織及其業主的經濟權利。民營經濟的權利體係大致可包括民營經濟的產權、民營經濟的生存權、民營經濟的競爭權和民營經濟發展權。
民營經濟的產權就是指民營經濟組織及其業主所享有的各種以所有權為核心的財產權利，是對民營經濟組織及其業主的財產所有權、土地使用權以及知識產權等各種權利的抽象。民營經濟組織及其業主的產權是民營經濟業主參與市場競爭的現實基礎，是民營經濟業主積極從事市場競爭的內在動力。
民營經濟的生存權主要是指民營經濟的法律地位，也就是民營經濟的合法性問題。這是一個基於曾經宣布民營經濟非法地位的曆史而產生的中國特有的問題。
民營經濟的競爭權主要是指民營經濟業主在市場競爭中免受行政壟斷和經濟壟斷之害，從而得以自由競爭的權利。競爭權主要通過反壟斷法和行政法予以保護。競爭權是民營經濟業主參與市場競爭必須具備的重要條件，民營經濟業主的競爭權關係民營經濟業主能否自由地參與市場競爭。
民營經濟的發展權主要指民營經濟業主能否享有公平待遇，從而不受歧視地與國有企業、集體企業和外商投資企業在同等條件下公平競爭的權利，以及多數民營企業作為中小企業——市場競爭中的弱勢群體，在市場經濟體製中應當受到的特殊優惠和照顧，從而獲得進一步發展的權利。民營企業的發展權由此劃分為平等發展權和特殊發展權兩種。前者的核心要求是平等待遇，後者的核心要求是特殊照顧。民營經濟發展權主要通過民法、經濟法、商法等部門法予以保障。
（二）民營經濟權利保障的沿革
從新中國成立一直到2004年修憲，我國民營經濟權利保障發展所呈現的是一個曲折的發展過程，其發展軌跡是伴隨著民營經濟的不斷壯大而逐步完善的。
非公有製經濟在我國的憲法地位大致可以劃分為兩個階段：第一階段是從發展到限製，通過公私合營最終實際予以消滅的過程。從1954年和1975年兩部憲法的內容變化，就可以清楚地看到私營企業在頭26年由生存到死亡閃電般消失的軌跡。第二階段，是在1978年黨的十一屆三中全會確定改革開放的基本路線以後，私營企業在我國重現並迅速發展的階段。自此，我國非公有製經濟進入快速發展時期。據統計，至1987年底，我國已有私營企業22.5萬戶，其中以個體工商戶名義存在的約11.5萬戶，另外近一半則是以合作經濟組織形式或者集體經濟組織名義存在的個體經濟。一方麵非公有製經濟在我國的空前發展，另一方麵私營企業主仍然心有餘悸，以致有近一半的私營企業不敢“現身”，名正言順地合法經營、賺錢張軍：《非公有製經濟的憲法地位與刑法保護》，《法製日報》2000年7月16日。。
1988年4月，七屆人大一次會議基於非公有製經濟在我國經濟中所發揮的作用，對現行憲法作第一次修改。1993年3月，八屆人大一次會議對憲法作第二次修改。1999年，九屆人大二次會議對憲法進行第三次修改，《憲法》第11條修改為：“法律規定範圍內的個體經濟、私營經濟等非公有製經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。”“國家保護個體經濟、私營經濟的合法權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理。”這樣，非公有製經濟作為我國“社會主義市場經濟的重要組成部分”的憲法地位，最終得以根本確立。
我國立憲與修憲的過程，充分說明了民營經濟憲法地位的提高。而民營經濟憲法地位之保障，是對其合法性最高效力的肯定，也是其得到其他各部門法律保護的前提，各部門法以憲法為依據對民營經濟進行更為有效的保護。下麵分四方麵來梳理這段曆史：民營經濟之法律地位從限製到否認再到確立，民營經濟權利範圍與重點的演變，民營經濟權利保障方式的沿革，我國民營經濟權利保障的曆史演變特點與經驗教訓。
1.民營經濟之法律地位：限製——否認——確立
民營經濟權利保障的核心和實質在於對其市場主體地位的保障，隻要使作為民營經濟載體的民營企業成為市場平等主體，那麼其權利保障本身就應該是和其他市場主體（如國有企業）享有同樣的待遇。在相當長的時期內我國民營經濟被法律所禁止，這就失去了市場主體的地位，失去了合法性（legitimacy），也就無從談權利保障問題。探究新中國民營經濟權利保障的曆史，我們發現，民營經濟的市場主體地位是從被有限製地承認至徹底否定，再從徹底否定演變到法律上的確認。
民營經濟的市場主體地位首先是由憲法的規定來確立的。我們認為，憲法對民營經濟的確認和保障主要是通過一係列製度的安排，包括憲法關於民營經濟法律地位、經濟體製、公民私有財產以及經濟自由等方麵的規定。正是通過一係列相關製度的安排，民營經濟才能得以完全的確認和有效的保障陳柳裕、王坤：《法治視野下的民營經濟：曆史、現狀和前瞻》，載胡虎林、陸劍鋒、陳柳裕主編：《法治視野下的民營經濟》，浙江人民出版社2004年版，第3頁。。其中保障市場地位的最重要路徑就是在基本經濟製度層麵上承認民營經濟的合法地位。由於民營企業是民營經濟的具體組織形式，民營經濟是對各種型態的民營企業的抽象，因此承認民營經濟的合法地位就意味著必須承認民營企業的生存與發展權利在英國、美國、日本、德國、意大利、澳大利亞等發達資本主義國家的憲法中，都沒有關於生產資料所有製等基本經濟製度的規定，這些國家的憲法主要側重於公民的權利義務以及國家機構方麵的規定。但由於生產資料私有製是資本主義社會存在和發展的基礎，是一個不需要在憲法中強調的既存事實。因此，民營經濟的合法地位實際上得到這些國家憲法的默認。據筆者所掌握的資料，在發達資本主義國家憲法中，隻有葡萄牙憲法中直接規定了生產資料所有製，規定了擁有生產資料的三大部門：公營部門、私營部門、合作社與社會部門。參見許崇德主編：《憲法學》（外國部分），高等教育出版社1996版，第156頁。。
從新中國成立以來憲法對民營經濟法律地位的相關規定，我們可以看出它的發展軌跡：從有限承認到徹底禁止，再到逐步重新承認並加以保障（見表5·2）。《共同綱領》第26條規定，國家的經濟成分包括國營經濟、合作社經濟、農民和手工業者的個體經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟。1954年憲法第5條規定：“中華人民共和國的生產資料所有製現在主要有下列各種：國家所有製，即全民所有製；合作社所有製，即勞動群眾集體所有製；個體勞動者所有製；資本家所有製。”1975年憲法和1978年憲法都沒有保障民營經濟的市場主體地位。1975年憲法第5條規定：“中華人民共和國的生產資料所有製現階段主要有兩種：社會主義全民所有製和社會主義勞動群眾集體所有製。國家允許非農業的個體勞動者在城鎮街道組織、農村人民公社生產隊的統一安排下，從事在法律許可範圍內的，不剝奪他人的個體勞動。同時，要引導他們逐步走上社會主義集體化的道路。”1978年憲法第5條則規定：“中華人民共和國的生產資料所有製現階段主要有兩種：社會主義全民所有製和社會主義勞動群眾集體所有製。國家允許非農業的個體勞動者在城鎮或者農村的基層組織統一安排和管理下，從事法律許可範圍內的，不剝奪他人的個體勞動。同時，引導他們逐步走上社會主義集體化的道路。”1982年憲法才開始有限承認民營經濟，其第11條規定：“在法律規定範圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有製經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益。國家通過行政管理、指導、幫助和監督個體經濟。”此後1988年修憲時進一步確立“私營經濟是社會主義公有製經濟的補充”，1999年修憲時更確立了“在法律規定範圍內的個體經濟、私營經濟等非公有製經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”。
表5·2新中國憲法及憲法性文件對私有財產權利保護相關規定的變遷
名稱內容
共同綱領第3條規定：“……保護國家的公共財產和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產。”
1954年憲法第14條規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權。”
1975年憲法第22條規定：“國家保護公民的勞動收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權。”
1978年憲法第9條規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料的所有權。”
1982年憲法第13條規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”
2004年修憲修改為：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律保護公民的私有財產權和繼承權。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用並給予補償。”
2.民營經濟權利範圍與重點的演變
對民營經濟權利的保障至少應當包括內在的產權和外在的法治環境兩大方麵。產權是現代企業的核心問題，離開產權談論市場經濟是不可能的，對民營經濟主體產權的保護本身也經曆了一個曲折的過程。關於外在的法治環境問題，我們認為就是要求國家作為義務主體來保障民營企業生存、競爭與發展的空間。
比如，就民營企業的競爭權而言，在行政法和競爭法中明確規定了行政機關負有不得實施各種形式的行政壟斷行為的義務，同時在競爭法中也集中地規定了企業和其他市場主體不得進行經濟壟斷行為的義務，這些義務對於民營企業來說就表現為一種權利——競爭權。
再如，民營企業的發展權，在商品經濟中，各市場主體應當平等地參與市場競爭，因此，國家具有保障民營企業不受歧視平等發展的義務，這個義務從另一個方麵講就表現為民營企業的平等發展權。
另外，在現代市場經濟中，絕大多數民營企業作為中小企業是市場競爭中的弱者，國家具有扶持、促進中小企業發展的義務，這些義務從反麵講也就表現為民營企業的特殊發展權。因此，國家保障民營企業平等參與市場競爭和對民營企業負有的特殊扶持義務構成民營企業的發展權。此外，由於民營企業的財產所有權、土地使用權和知識產權等權利在民商法中均已有了明確的規定，因此，可以將這些權利統一抽象為產權。因此，從總體上看，民營企業的生存權、競爭權和發展權實質上是有關的主體如國家、行政機關和其他組織對民營企業應當承擔的義務的集中概括，或者說，民營企業的生存權、競爭權和發展權就是這些相關主體所承擔的具體義務的抽象轉化形式，而民營企業的產權則是其享有的各種財產性權利的總和。
綜合來看，在《共同綱領》和五四憲法中，對民營經濟的憲法態度是承認的，但基本上局限於生存權，對於發展權和競爭權並沒有太多涉及。尤其是五四憲法否認了市場經濟模式，將社會經濟的發展定性為計劃模式，對私有性質的經濟成分采取國家統籌和國家訂購的方式，民營經濟的發展空間非常狹小，也日漸失去與公有製經濟競爭的實力。除去20世紀50年代中期到70年代末的一段時間，在改革開放以後修訂或製定的憲法和法律中，對民營經濟的發展權開始加以重視，逐步將民營經濟作為社會主義經濟製度的補充和組成部分，將民營經濟的發展從製度外逐步引導到製度內。關於民營經濟競爭權的保障，我們認為將是今後的一個重點。到目前為止，對民營經濟競爭權的直接表述還非常少見，在《反不正當競爭法》等一些法律法規中，涉及了對民營經濟競爭權的保障問題，一些部門規章也開始變化，力求使民營經濟能滲入公共建設領域；但是我國壟斷現象依然比較嚴重，而且自然壟斷與行政壟斷相互交織，使問題更加複雜化。隨著《反壟斷法》的通過，民營經濟競爭權將得到進一步保障。
3.民營經濟權利保障方式的沿革
綜觀整個民營經濟權利保障的發展史，其保障方式也是在不斷變化的。我們認為，在從政策到法律的大背景下，立法技術、保障方向、保障手段等也都有了很大的發展。
（1）從政策控製到法律規範的演變。民營經濟保障方式是一個從政策到法律的過程，這也是我國這方麵立法的一個重要特點。以刑法為例，我國刑法與政策、憲法的關係，往往是憲法修改晚於政策，而刑法修改晚於憲法修改，這樣的一種立法程序必然導致立法的更加滯後。法律本身就滯後於社會實際，政策盡管要比法律及時，但本身也是對社會實際的一種客觀反映，也具有滯後性，所以說從政策到憲法修改再到刑法修改，其中會拖延相當長的時間，從而在時間上更不利於保護應當被保護的對象。另外應當說明的是，我國在民營經濟權利保護的問題上曾經有過較長時間的理論爭論，在理清思路之後再出台政策，最後才是法律的變動和修改。例如，改革開放以來，我國憲法逐步放開對民營經濟發展的各種限製，黨的十四大提出建立社會主義市場經濟，十五大又提出了公有製的多種實現形式，公有製體現在控製力上的新論點。相應地1988年對1982年憲法進行第一次修改，1993年再次修改憲法，非公有製經濟取得“社會主義市場經濟的重要補充”地位，其合憲性得以肯定。1999年三度修憲，非公有製經濟獲得“社會主義市場經濟的重要組成部分”的憲法地位。而刑法立法方麵，在舊刑法的基礎上，全國人大常委會以決定的方式加強對民營企業的保護，出台的決定有《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》、《關於懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》、《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》、《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》等，並最終催生了新刑法的出台，在民營企業產權保護方麵有了很大的進步。
改革開放以後，對民營經濟的法律調整逐步體現了一個“四權並舉”的趨勢。
在民營企業的生存權保障方麵，一方麵通過對1982年憲法的四次修正，使得民營經濟從沒有地位到有一定地位，從政策地位到法律地位，從不完全的法律地位到完全的法律地位，最終成為社會主義市場經濟體製的重要組成部分。另一方麵，通過強化公民私有財產權的保護強化民營企業的生存權，十屆人大二次會議通過的2004年憲法修正案，規定了“公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律保護公民的私有財產權和繼承權”，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用並給予補償”，從而使得民營企業的生存權從公民私有財產保護角度得到進一步的保障。
有關民營企業產權確認、產權交易和產權保護的法律，計有《公司法》、《鄉鎮企業法》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》、《土地管理法》、《房地產管理法》、《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《合同法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政複議法》、《國家賠償法》、《刑法》等等，另外，還有大量配套的實施細則以及各種法規、規章，形成了綜合民事、行政、刑事等法律手段對民營企業產權進行全方位確認和保障的製度體係。
在民營企業競爭權保障方麵，除了2008年通過的《反壟斷法》，還先後製定了《關於推動經濟聯合的暫行規定》、《關於開展和保護社會主義競爭的暫行規定》、《關於進一步推動橫向經濟聯合若幹問題的規定》、《關於製止低價傾銷工業品的不正當價格行為的規定》、《關於打破地區間市場封鎖、進一步搞活商品流通的通知》、《反不正當競爭法》、《關於禁止公用企業限製競爭行為的若幹規定》、《關於製止低價傾銷行為的規定》、《關於禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》、《關於禁止串通招標投標行為的暫行規定》等等專門調整競爭問題的法律、法規。除此以外，還頒布了諸如《價格法》、《招投標法》等內含規範製約政府行政行為，防止並懲治行政壟斷行為，維護民營企業合法權益的法律法規。
在民營企業發展權保障方麵，有《中小企業促進法》、《關於科技型中小企業技術創新基金的暫行規定》、《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》、《中小企業服務體係建設試點工作方案》、《上海市人民政府關於促進本市小企業發展的決定》、《上海市人民政府關於促進本市小企業發展的若幹政策意見》、《上海市工商局關於促進本市小企業發展的具體實施意見》等等，有力地促進和保障了民營企業的發展權。總的來說，目前我國的民營經濟法律製度已經初步實現了對民營企業的生存權、產權、競爭權和發展權的全方位的確認和保障，盡管還存在著很大的缺陷，但民營經濟法律製度已經初步實現了係統化。
（2）立法語言從政治色彩到法律技術的轉變。這個演變的總趨勢是立法語言逐步趨於中性化。在民營經濟消亡和蟄伏時期，在階級鬥爭理論的指引下，與民營經濟有著直接或者間接關係的法律製度和政策性文件中使用的概念也具有明顯的政治色彩例如，1949年《共同綱領》第3條規定了“保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產”。第26條規定：“國家應在經營範圍、原料供給、銷售市場、勞動條件、技術設備、財政政策、金融政策等方麵，調劑國營經濟、合作社經濟、農民和手工業者的個體經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟，使各種社會經濟成分在國營經濟的領導之下，分工合作，各得其所，以促進整個社會經濟的發展。”在這裏，法律把民營經濟表述為“私人資本主義經濟”，並認為民營企業投資者已經形成了一個階級——民族資產階級，從而大大地突出了民營經濟的政治性和階級性，初步形成或者強化了民營經濟與國營經濟、合作經濟之間，民營企業投資者與國內其他階層人民之間的對立格局。。五四憲法直接使用了“資本家”、“資本主義工商業”、“資本家所有製”等概念，體現了強烈的政治色彩。1975年憲法第5條規定：“允許非農業的個體勞動者在城鎮街道組織、農村人民公社的生產隊統一安排下，從事不剝削他人的個體勞動。”這裏使用了“剝削”的概念。1978年憲法也使用了“剝削”的概念。另外，在改革開放之前，調整民營經濟主要靠黨和國家的各項政策，在其中存在著大量政治色彩比較濃重的語言，充分反映了當時我國對於民營經濟的態度。改革開放以來，在官方法律文件中，不再使用“資本家”、“資本主義工商業”、“資本家所有製”、“剝削”、“民族資產階級”等政治性概念。在一些專門調整民營經濟關係的法律文件，如1988年《中華人民共和國私營企業暫行條例》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》中，使用的是“私營企業”、“民營企業”、“個人獨資企業”、“合夥企業”、“投資者”、“合夥人”等法律概念；在大量的非專門調整民營經濟關係的法律文件，如《民法通則》、《公司法》、《鄉鎮企業法》、《合同法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》、《刑法》、《反不正當競爭法》、《招投標法》、《中小企業促進法》中，則使用了“公民”、“法人”、“個人合夥”、“公司”、“投資者”、“股東”、“鄉鎮企業”、“當事人”、“其他組織”、“中小企業”、“投標人”、“招標人”等中性概念，從而糾正了立法語言中的政治性色彩。
（3）保障手段上更具預測可能性，法律有效期限由“短期”到“長期”。在改革開放之前，由於國內經濟政治形勢的變動太快，當時製定的有關民營經濟的法律製度的適用時間就比較短，如對民營經濟有原則規定的《共同綱領》的適用時間從1949年到1954年，隻有短短5年。政務院1950年頒布的《私營企業暫行條例》在對民營經濟的社會主義改造完成之後，在事實上喪失了其法律效力，實際有效時間也隻有5年左右。1954年頒布的《公私合營工業企業暫行條例》，其立法目的在於“鼓勵和指導有利於國計民生的資本主義工業轉變為公私合營形式的國家資本主義工業，逐步完成社會主義改造”《公私合營工業企業暫行條例》第1條。，條例的工具性和適用時間上的暫時性非常明顯。1954年憲法的適用時間稍長一點，從1954年到1975年，有21年，但是在實際生活中，相當長時期內根本就不能發揮憲法應有的作用，事實上沒有效力。1975年憲法適用時間隻有3年，時間之短創曆史紀錄。1978年憲法適用時間也隻有4年，於1982年被1982年憲法所代替。
改革開放以來，我國製定了大量調整民營經濟關係的法律、法規和規章，這些法律、法規和規章有的製定於80年代計劃體製向市場經濟體製過渡期間，帶有明顯的計劃色彩，因而不能很快地適應建立社會主義市場經濟體製的要求，而必須予以相應的修改或重新製定。但與以往不同的是，這些修改使得相關法律具有一定的延續性，即使是新的立法也能保持與舊的法律之間的延續性。前者如對1982年憲法相關規定的四次修正，後者如《合同法》對《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》的取代。這樣就能夠保證民營經濟法律製度的穩定性，使得民營經濟法律製度具有比較長久的法律效力，從而有利於民營經濟的發展。
4.我國民營經濟權利保障的曆史演變特點與經驗教訓
民營經濟權利保障的曆史演變過程反映了一些特點，我們把它作如下歸納。
（1）我國對民營經濟權利的保障從無到有，不斷完善。新中國成立後到社會主義三大改造完成，私有製在我國是存在的，通過改造後，轉變成為社會主義公有製，但此後一直到1988年修憲為止，整個非公有製經濟都處於憲法上的禁止狀態，無法得到法律應有的保護。之所以缺乏保護，主要原因有兩方麵：一方麵是公有製經濟是社會主義經濟的唯一組成部分的觀點無法突破，另一方麵是我國成立之初缺乏係統、規範和完善的法律體係，以政策代替法律司空見慣，這直接導致法製建設的落後。當然這是一個不斷完善的過程，現行法律對民營經濟權利的保障依然還有不足之處，這意味著將繼續完善相關立法。
（2）從形式保護過渡到實質保護。非公有製經濟憲法地位得以確認之後，對民營經濟權利的保障很大程度上是隻保護一般的財產權，是把民營企業當作自然人看待，作為一個法人主體，對其產權的保護隻是停留在形式階段，更多的時候法律關注的是對國有資產的保護。隨著市場經濟的發展，市場經濟體製已經有了有益的探索，這種隻保護國有經濟而對民營經濟比較忽視的做法有悖於市場經濟的規則，因而多了很多實質性的規定。
（3）法律內容由“體現計劃經濟體製要求”到“體現市場經濟要求”。新中國成立初期的民營經濟法律製度體現了建立一元化指令性計劃經濟體製的要求。在新民主主義社會向社會主義社會過渡時期，國家要逐步實現對民營經濟的社會主義改造，因此，要通過“加工訂貨、統購包銷”方式將民營經濟納入計劃調節軌道；要通過“公私合營”和“贖買政策”徹底實現對民營經濟的社會主義改造；要通過對民營企業的歧視性對待，以保障國營經濟和合作經濟的優先發展。“加工訂貨、統購包銷”在法律上表現為對民營企業競爭權的限製，“公私合營”和“贖買政策”反映了對民營企業產權的逐步剝奪，對民營企業的歧視性待遇反映了對民營企業發展權的限製，從而最終使得民營企業喪失了生存權。“保證優先發展國營經濟”1954年《憲法》第6條。，“保護合作社的財產，鼓勵、指導和幫助合作社經濟的發展。”1954年《憲法》第7條。1950年《中華人民共和國私營企業暫行條例》規定：“為克服盲目生產，調整產銷關係，逐漸走向計劃經濟，政府得於必要時製定某些重要商品的產銷計劃，公私企業均應遵照執行。”1950年《中華人民共和國私營企業暫行條例》第6條。1954年《公私合營工業企業暫行條例》規定：“合營企業中，社會主義成分居於領導地位。”1954年《公私合營工業企業暫行條例》第3條。“合營企業受公方領導，由人民政府主管業務機關派代表同私方代表負責經營管理。”1954年《公私合營工業企業暫行條例》第9條。“社會主義成分在企業內部同資本主義成分合作，並居於領導地位。”《中央財經委員會關於有步驟地將有十個工人以上的資本主義工業基本上改造為公私合營企業的意見》，載中共中央文獻研究室編：《建國以來重要文獻選編》（第4冊），中央文獻出版社1992年版，第152頁。“合營企業應當遵守國家計劃。”1954年《公私合營工業企業暫行條例》第4條。“合營企業應當分別劃歸中央、省、直轄市、縣、市人民政府主管業務機關領導。”1954年《公私合營工業企業暫行條例》第23條。“人民政府財政機關和所屬的交通銀行，負責監督合營企業的財務。”1954年《公私合營工業企業暫行條例》第25條。從上述法律規定中可以看出法律對民營企業生存權的承認，對民營企業產權保護的弱化，對民營企業競爭權的剝奪，對民營企業發展權的限製，這些都很明顯地體現了過渡時期的要求。在20世紀50年代中期直到80年代初民營經濟蟄伏的20多年時間裏，國家對個體經濟的法律規定構成了民營經濟得以複興的外部法律環境。在這段時期內，關於個體經濟的法律製度體現了計劃經濟的要求。如，1975年憲法第5條規定：“允許非農業的個體勞動者在城鎮街道組織、農村人民公社的生產隊統一安排下，從事不剝削他人的個體勞動。”第9條規定：“國家實行不勞動者不得食，各盡所能，按勞分配的社會主義原則。國家保護公民的勞動收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權。”這些規定都體現了國家對個體經濟的壓製，從而杜絕了民營經濟複興的可能性，反映了高度集中的指令性計劃經濟體製的要求。而改革開放以來，民營經濟法律製度的發展日益反映出現代市場經濟發展的要求，這一點主要體現在對民營企業生存權、產權、競爭權和發展權四種權利的確認和保障上。從前文分析可以得知，改革開放以來我國民營經濟法律製度的發展逐步實現了對民營企業的生存權、產權、競爭權和發展權的確認和保障，優化了民營企業生存和發展的外部法律環境，滿足了民營企業參與市場競爭的需要，完全反映了現代市場經濟的要求。
（4）在保護方式上體現了從間接保護到直接保護、從一般保護到一般保護與專門保護相結合、從不平等保護逐步走向平等保護等發展規律。
我國對民營企業產權保護的整個刑事立法過程，可謂充滿了曲折，其中留給我們的曆史教訓也是極其深刻的。
首先是立法的缺失。立法缺失的根源是對應當立法保護的社會主體應受法律保護之權利的不重視和漠然態度。這一點固然與我國特有的曆史背景有關，但是從法律保護的角度看，這一缺失本應盡快完善，而我國長期因姓“公”姓“私”、姓“社”姓“資”的爭論而遲遲沒有出台相關的法律。立法缺失的必然後果就是權利失去保障。在國外尤其是與中國一樣以成文法為特征的大陸法係國家的刑事立法中，都是把對個人法益的保護放在最前麵，其次才規定對社會法益和對國家法益的保護。這固然是與西方資本主義國家推崇私有財產神聖不可侵犯的法律理念有關，也是與其奉行“國家公權力是由人民的權利讓渡”的觀點。我國社會主義法治理念中，國家的公權力的地位有很大的強化，但這是不應當以犧牲和剝奪公民私權利為代價的。
其次是歧視性立法。按照立法原理，任何的法律都應該平等對待各個社會主體，而且應該是以絕大多數人的權利為立法基準，同時保護少數人的基本權利。按照這一理論，立法中的歧視實際上是最大的不公平，而且這種不公平具有極強的“貌似合法性”。稱其為“貌似合法性”是因為其有一個法律文件的外衣，從自然法的角度看當然不能算是“良法”。
第三是政策先行弊端不少。由於曆史的原因，在改革當中“摸著石子過河”，導致出現問題不能及時得到解決。我國很多法律的立法背景大多是出了問題出台政策，政策效果好就上升為法律。政策的最大弊端就是在政策出台而法律尚未頒布時出現無法可依的情形。以刑事訴訟為例，如果刑法沒有相應的規定而政策上又是允許的，法官該如何裁判。另一方麵，我國在政策出台後可能引起修憲，往往又要在修憲之後才會修法，而我國目前又沒有完善的違憲審查製度，導致這些法律修改的滯後性過於明顯。
最後是程序性保護的缺失。一個完整的法律體係應當是實體法與程序法並重的，隻有這樣才能更好地保護公民的權利不受非法侵犯。但是我國對民營經濟進行保障時程序法上的保護嚴重缺失，而且更由於實體法對該問題的確認也不十分明確，導致程序上的問題陷入死結。
（三）民營經濟權利保護與先行法治化
法治是以權利為前提的，如果不存在任何權利，法治是不可能存在的。在這種意義上，民營經濟的發展為法治提供了必要的前提。進一步我們也可以說，民營經濟發達的地區，必定先行進入法治化。在民營經濟權利保護與先行法治化之間，存在著內在的關聯關係：①民營經濟的發展以權利得到承認和保護為前提，這就是權利假說，在第二節將對此展開詳細的論述。如果權利得不到保護，民營經濟的發展是難以想象的。②當權利得到承認並得到充分的保護時，法治也就真正地得以實現。
從計劃經濟向市場經濟轉軌的大背景下，民營經濟發展實際上是向法治轉型的一種具體途徑。計劃經濟本質上是否定私權的經濟，因而，向市場經濟轉型，就必須有一個承認私權和保護私權的私權擴展過程。而這個過程，就表現為民營經濟得到發展的過程。區別是，民營經濟是從經濟層麵看問題，而先行法治化則是從法律層麵看問題，如此而已。一旦我們轉化成這種觀察視角，就可以提出一係列值得探討的問題，包括：為什麼會允許民營經濟從計劃經濟中衍生出來？這一衍生和擴展過程，在計劃經濟為主的政府體製下，是如何可能的？當民營經濟已經取得重大的進展，成為國民經濟的重要組成部分，在浙江成為主導的經濟成分時，是否意味著政府在保護民營經濟權利方麵已無事可做？在以下的內容中，我們將對上述問題一一展開論述。
二、經濟發展與權利保護
（一）權利假說
對於權利假說，華盛頓大學法學院教授唐納德·C·克拉克是這樣理解的：
在大多數製度經濟學家看來，健全而又穩定的製度體係不僅能給經濟發展提供一個良好的發展環境，而且更為重要的是，它可以為有效地保障私有產權予以一種可能。毫無疑問，倘若法律製度在市場機製形成過程中是缺席的，那麼，它所帶來的消極作用往往是阻礙資本的流轉和專業化的形成。一般而言，在驗證這個理論命題真偽與否時，我們通常會把關注目光放在那些西方國家上（同樣也包括日本，盡管它很少被提及）。於是在本文裏，我把這個陳述（命題）稱為“權利假說”（rightshypothesis）。“權利假說”的理論要義在於，當一個投資環境因缺失有效的法律秩序時，人們會因為擔心存在許多我們所無法估量的金融風險而放棄大規模交易。於是不難想象，在一個熟人社會裏，由於缺少必要的法律規則，出於交易安全的現實考慮，人們理所當然更傾向於同自己人進行商業往來，而整個社會也因此陷入了一個隻有短線買賣的商業圈中唐納德·C·克拉克著，邵亞萍、楊吉譯：《經濟發展與權利假說：以中國問題為例》，載孫笑俠、鍾瑞慶等著：《複活的私權》，中國政法大學出版社2007年版，第91頁。。
對於權利假說在中國是否成立，是有爭論的。一般認為，我國是一個中央集權國家。這包括兩層意思：第一，在政府係統裏的任何一個層級內部不存在分權，即不存在橫向的分權，法院和人大並不是獨立於政府的機構，而是通過一定的製度整合進政府體係。第二，在中央和地方之間、上級政府和下級政府之間，不存在明確的製度化的分權，即不存在製度化的縱向的分權鄭永年、王旭：《論中央地方關係中的集權和民主的問題》，載《戰略與管理》2001年第3期。謝慶奎：《中國政府的府際關係研究》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）2000年第1期。。相應地，在全國來看，權力係統就構成一個層級化的金字塔的形狀。同樣沒有爭議的是，這種集權的政府組織形式，與計劃經濟本身是相互吻合、相互適應的。那麼，在我國從計劃經濟轉向市場經濟的時候，這種政府組織形式與市場經濟是否存在根本性的衝突，從而會影響經濟的增長？由於市場經濟是以權利為基礎的經濟，因此，問題也可以轉換成，這種政府組織形式與權利的界定和保護之間，是否存在根本性的衝突？在相當一部分學者看來，在中國，既然沒有進行有效的分權，規則製定者、仲裁者、執行者和參與者在大多情況下都是合一的。而在缺乏有效分權的條件下，對政府的行為就缺乏約束，從而，政府的行為有時就不是保護權利，反而是侵害權利。也就是說，權利無法得到有效的保護。作為一種自然的結果，中國的長期經濟增長就不容樂觀例如，楊小凱認為，在憲政轉軌之前，在中國，規則製定者、仲裁者、執行者和參與者都是相同的組織，他們的行為將是國家機會主義的，從而導致政府的執法能力極弱。也就是說，政府既缺乏激勵，也缺乏能力去保護權利。政府一方麵對私營企業存在意識形態上的歧視，另一方麵又以稅費等各種方式進行收入掠奪。楊小凱最終下結論說：“許多對西方式法律的模仿在共產主義的憲政規則下不能運作。憲政的約束表明中國的改革隻能沿著雙軌製前進，這種方式產生的代價很可能超過它贖買特權階層既得利益的短期好處。”參見傑佛瑞·薩克斯、胡永泰、楊小凱：《經濟改革與憲政轉軌》，《當代中國研究》2000年第3期（總第70期）。。
然而，一個無法否認的事實是，民營經濟在中國獲得了快速的發展，在國民經濟中扮演著越來越重要的角色。如果說在中國不能對權利進行有效的保護，卻又能夠產生私營經濟的快速增長，那是難以自圓其說的。顯然，這裏還存在著一些有待解答的疑問。而且，即使承認權利能獲得有效的保護，在法院非獨立的條件下，這又是如何做到的呢？
我們認為，否定中國現有的體製與權利保護之間兼容性的學者，其實沒有進一步仔細考察這個體製內部的運作規則。中國現有的體製並不完全等同於一般的集權政府與全能政府，它雖然不存在完全製度化的分權，但卻存在中國式的分權，被一些學者稱為中國式的聯邦製度（federalismChinesestyle）YuanzhengCao，YingyiQianandBarryR.Wingast，FromFederalism，ChineseStyletoPrivatization，ChineseStyle.StanfordEconomicsWorkingPaper，December1997.。正是在這種中國式的分權製度下，才使得漸進式的改革與私權的逐步擴張成為可能。換言之，權利假說在中國，同樣是成立的，否則，無以解釋中國經濟的成就，也無以解釋浙江經濟的成就及其在中國的獨特性。當然，由於中國有自己獨特的製度，浙江也有自己獨有的一些發展模式，我們要理解權利假說在中國，尤其是在浙江的具體含義，就必須進一步考察權利保護模式的中國特色。