正文 第二章先行法治化與地方行政(2 / 3)

(2)市場主體行為的合法化。市場主體由於受經濟利益的驅動,對自己的經濟行為難以自律於合法範圍內,因此,必須從整體上建立一個規範市場主體行為的法律製度,既要解決政府調控行為不規範的問題,又要解決市場主體行為不規範的問題,從而保障社會主義市場經濟有秩序的運行。地方政府在對市場進行調控時,必須注意以下幾個方麵:①為確保市場公平競爭,必須反對各種形式的地方保護主義。堅決廢除少數地方從局部利益出發製定的以不正當手段保護本地區部門利益的“土政策”。堅決反對為了地方利益而不依法律規定爭案件的管轄權。地方保護主義使人民喪失了對法律的信任,對政府的信心,影響了黨群關係、幹群關係。如九江長江大橋連通江西九江市和湖北黃梅縣,為了方便兩岸百姓,2000年3月25日開通了一條跨省公交線。然而,不到一個月湖北省黃岡市交通局運管處向隸屬城建部門的公交公司下達了《交通違法行為通知書》,不允許公交公司“擅自經營”。之後,為了證明線路的“性別”及行政管轄權歸本部門所有,交通、城建兩家部門針尖對麥芒——都搬出了有利於己方的部門行政規章,並向各自的省廳乃至國家交通、建設兩部彙報。而黃岡市人民政府也沒有出麵就管轄權作出裁決。沈小平:《部門利益公眾利益誰大》,《法製日報》2000年11月20日。類似的情況在浙江省也是存在的。②不得以罰代刑。對於構成犯罪的行為,應當一律依法移送司法機關追究刑事責任,不得為了本部門的利益而以罰了之,對不夠刑事處罰的違法行為,應當依法給予行政處罰,不得濫施行政處罰,尤其濫罰款。為防止行政機關濫罰款,對行政機關的執法經費應當給予必要的保證。範躍紅、傅丕毅:《浙江省新昌縣兩公安人員“以罰代刑”被判刑》,http://news.163.com/40901/1/0V6KPU4D0001122E.html(訪問時間:2008年7月9日)。③對依法屬於企業的法定權利給予落實,政府主管部門不得任意截留,讓企業成為一個真正的法人,成為一個合格的市場主體。政府主管部門應當改變過去那種陳舊的落後意識,將企業作為自己的一種附屬品,將其視為自己不法利益的來源渠道。如《浙江省中小企業信用擔保機構小企業貸款擔保風險補償試行辦法》(省財政廳、省中小企業局2007年10月17日聯合發布)第13條規定:“風險補償資金必須專款專用,嚴禁截留、挪用。對發生弄虛作假、截留、挪用等違法行為的,按《財政違法行為處罰處分條例》等國家有關法律法規進行查處,並將已撥付的風險補償資金全額收回上繳財政,該實施單位三年內不得申報風險補償資金,構成犯罪的,依法追究刑事責任。”

三、地方行政機關行使行政權方式之一:製定行政規範

地方政府在國家法治實現過程中具有舉足輕重的法律地位。這主要因為,中央政府主要在於製定法治的大政方略,而法治大政方略最終必須由省級以下的各級人民政府來貫徹落實。盡管在法治實現過程中還有地方人大和地方司法機關的職責,但相比之下地方政府在法治實現過程中的地位仍然是相當重要的。

(一)地方政府規章

行政規章是地方行政機關依據憲法、法律和行政法規製定的具有普遍約束力的行政法律規範性文件的總稱。它包括部門規章和地方政府規章。

我們知道,行政規章作為行政法的重要淵源之一,已經成為地方行政機關依法行使職權須臾不能偏離的合法性依據,如果立法者大筆一揮注銷所有現行的行政規章,那麼地方行政機關在許多行政領域將出現無法可依的局麵,因此,行政規章的存在是具有客觀依據的。但是,由地方行政機關自己設定行政權運作的法律依據,畢竟有悖於行政法治原理,所以我國現行憲法和組織法並沒有賦予所有行政機關都有行政規章的製定權,而是將行政規章製定的主體定位在國務院各部門、直屬機構,省級人民政府和較大市人民政府。

地方政府有權根據法律、行政法規製定規章是現行憲法的新規定。但何為“行政規章”,至少到1987年,我省也是沒有界定清楚的。1987年11月5日浙江省人民政府發布了《關於廢止部分行政規章的通知》,不僅將原省人委、原省革委會確認為行政規章的製定主體,而且將省人民政府發布的非行政規章的其他規範性文件都作為行政規章來對待。因為,原省人委和原省革委會是現行憲法之前的國家機關,盡管它們行使著省級人民政府的行政權,但不能將它們發布的規範性文件追認為行政規章。不僅如此,將省人民政府所發布的規範性文件都當作行政規章也是不符合憲法規定的。這個問題一直到了1991年才完全解決。這一年浙江省人民政府法製局編印的《浙江省行政規章彙編》(1990—1991)中,明確將“行政規章”與“規範性文件”作了區別。這與前三輯相比,應該說在基本概念上的認識上有了一個較大的進步。

在過去的20年中,浙江省三個有權製定行政規章的人民政府,根據法律、行政法規的規定,結合本省的實際情況製定了幾百部行政規章,為行政機關依法行政提供了切實可行的依據,為各級行政機關維護正常的社會秩序提供了基本的保證,基本改變了行政機關行使行政權依政策、依指示辦事的狀況。因為,在20世紀80年代中期以前,我國的行政機關尤其是地方各級行政機關的行政管理基本上依政策、依領導人的指示和命令辦事,這不是行政機關有法不依,而主要是無法可依。所以,1980年國務院提出“要用行政立法來明確規定各個行政機構和各機構內各單位各個人職責範圍。從國務院到地方各級政府,要組織專門的力量,製定係統的行政法規”國務院《政府工作報告》(1980年)。。但以後的幾年中,行政機關無法可依的狀況並沒有因此而得到改變。

在改革開放之初的幾年中,浙江省人民政府發布的地方政府規章不超過20部,遠遠不能適應行政機關依法行政的需要。到了80年代中後期,這種狀況有了一定改變,中央國家機關開始製定大量的法律、行政法規和行政規章,地方政府也根據法律和行政法規製定了地方政府規章,如浙江省人民政府在1985年後,製定地方政府規章的數量開始逐年增加,相應地地方各級行政機關也用依法辦事取代以前的依政策,依領導人的指示、命令辦事的工作方法。1990年之後,浙江省行政規章的工作開始步入正常的法製軌道,製定地方政府規章成為省政府工作的一項重要內容。

地方政府規章在地方政府的社會治理中起著極其重要的作用。但是,從這三十年地方政府製定規章的曆史過程中,我們可以看到有以下兩個問題值得關注:

1.製定地方政府規章的依據問題

製定地方政府規章是部分地方政府行政權的重要內容之一。依法行政原則要求國家行政機關在行使製定地方政府規章權時必須有法的依據。省級人民政府和較大市的人民政府有權根據法律、行政法規製定、發布行政規章。對此,現行憲法和法律對行政規章的製定依據已作了相當明確的規定。參見《立法法》第73條。

製定行政規章必須有法的依據。根據表現形式不同,行政規章製定的依據可以分為明示依據和隱示依據。明示依據是指法律、行政法規直接指明行政規章製定主體可以製定行政規章的依據。如原《道路交通管理條例》第90條規定:“高速公路的交通管理辦法,由公安部另行製定。”為此,公安部在1994年12月22日製定發布了《高速公路交通管理辦法》。隱示依據是指行政機關依據法律一般原則、精神,或者行政管理實際需要製定行政規章的依據。如中國證監會、財政部發布的《國債期貨交易管理暫行辦法》第1條規定:“為加強國債期貨市場的管理,規範國債期貨交易行為,保護國債期貨交易當事人的合法權益,製定本辦法。”從現在法律規定看,後一種依據是不能成為地方政府規章製定的依據的。當下,地方政府規章製定過程中出現的問題之一就是沒有法律、行政法規的依據,從而影響了地方政府規章的合法性。這種現象應當在今後的地方政府規章過程中消除。

2.製定地方政府規章的程序問題

在2000年之前,中央國家機關一直沒有對地方政府製定行政規章的程序作出明確的規定。1987年3月2日,上海市人民政府公布了《上海市人民政府規章製定程序的暫行規定》,對政府製定規章作出了相關程序性的規定。經過幾年實踐之後,1994年1月2日上海市人民政府重新修訂後正式發布了《上海市人民政府規章製定程序規定》。但是,浙江省人民政府當時隻有一個內部規定,對杭州市和寧波市人民政府製定地方政府規章沒有規範作用。這個問題直到2001年《規章製定程序條例》實施才得以解決。沒有科學、嚴格的法律程序,地方政府規章的合法性、科學性和可行性就沒有保障。為了保證地方政府規章製定的科學性、可行性,今天在程序上仍應當完善以下兩個方麵:

(1)地方政府規章所涉及的政府所屬部門不能主持規章的起草工作。因為過去的實踐證明,由地方政府規章所涉及的政府所屬部門主持行政規章的起草工作經常發生以法爭權、重管理輕保護的現象,將製定規章看成是擴大本部門權力的一個機會,導致規章變成維護權力的工具。《以開門立法常態化防止部門利益法製化》,http://news.xinhuanet.com/politics/2008—04/22/content_8025229.htm(訪問時間:2008年7月9日)。地方政府規章的起草應當由政府的法製辦主持,所涉及的政府所屬部門僅僅作為一方當事人,它可以對規章提出意見,但是否采納應當由主持人裁決。

(2)聽取利害關係人的意見。這種方法即行政程序法中的聽證製度。地方政府規章的草案應當通過法定的程序向社會公開,讓利害關係人有一個提出自己意見的機會。當然聽取意見是不夠的,更重要的是不采納意見應當給出理由。這既有利於地方政府規章內容的科學性,又有利於地方政府規章的可行性。雖然浙江省有這樣的相關規定,但由於過於原則基本上流於形式。參見《浙江省人民政府製定地方性法規草案和規章辦法》(浙江省人民政府令第72號)第12條第(二)項。

(二)行政規定

根據現行憲法的規定,縣級以上人民政府有權依照法律規定的權限對所管轄的行政管理事務發布決定和命令。參見《憲法》第107條。因此,我國的縣、市(縣級市和地級市)人民政府有權製定行政規定,為行政機關行使職權提供明確的規範。當然,有權製定地方政府規章的地方政府也有權製定行政規定。

在這三十年中,浙江省縣級以上人民政府根據法律、法規和規章製定了大量的行政規定,為各級行政機關依法行政提供了有力的保障。這方麵的情況可參閱由浙江省人民政府公開出版的政府公報。在這些行政規定中,應當說大部分是符合現行的法律、法規和規章的規定,對地方政府及其職能部門依法行政起到了很好的規範作用。為了保障行政規定的合法性,有的縣、市人民政府還對其他規範文件製定程序做了明確的規定。如1992年1月6日諸暨市人民政府就發布了《諸暨市人民政府行政措施製定程序的暫行規定》,1997年1月4日諸暨市人民政府經過修訂,發布了《諸暨市人民政府規範性文件製定程序規定》。

但是,由於我們過去一直沒有完善行政規定合法性審查的法律製度,導致不合法的行政規定大量存在,嚴重地侵害了公民、法人和其他組織的合法權利。這些違法的行政規定集中表現在亂設行政處罰、亂設行政許可和亂設收費依據。如不少縣級人民政府為禁止燃放煙花爆竹而發布的行政規定,竟然創設了行政拘留的行政處罰;即使在《行政處罰法》製定後仍然執行不誤,沒有通過法定程序加以廢除。在行政收費方麵,如永嘉縣人民政府發布的“關於該縣電大學生收費的規定”,是一起非常典型的行政規定違法案件,在當事人向法院訴訟、新聞媒介公開曝光和省物價部門明令指出其違法之後,仍然不改,反而公布了一個向農民亂收電價費的文件。根據永嘉縣政府的有關文件,浙江省電大永嘉縣分校從1994年至1996年3年期間,向每名新生收取6000~20000元不等的集資費,累計非法收取集資費363.1萬元,並於1996年將一名交不起1萬元集資費的新生李東“逐”出校門。對此,當地物價部門早在1997年2月即作出了勒令該校限期向學生退款的處罰決定,但直至1998年11月,絕大部分集資款仍未退還學生。永嘉電大的霸道行徑,引起了群眾的強烈不滿。被“逐”學生李東為維護自己的升學權利,狀告永嘉電大,永嘉縣人民法院受理了此案。參見《法製日報》1998年11月2日。這種公然對抗法律的政府行為如不加以糾正,必然影響政府的威信和管理社會的實效。

要解決這個問題,切實可行的方案是加強法律監督:①同級人大對本級人民政府,上一級人民政府對下一級人民政府作出的不適當的行政規定應當堅決予以變更、撤銷,同時加強行政規定的備案製度。如根據《監督法》的有關規定,政府發布的決定、命令等行政規定,應向本級人大常委會報送備案審查。據此,浙江省金華市政府出台了關於規範性文件報送備案的有關意見,積極主動報送備案,接受監督。《浙江金華市依法對“紅頭文件”進行備案審查》,http://npc.people.com.cn/GB/15177/53059/5744408.html(訪問時間:2008年7月9日)。根據浙江省人大常委會審議通過的規定,自2008年1月1日起,浙江省縣級以上人民代表大會常委會負責對下一級人民代表大會或者其常委會和本級政府的規範性文件的備案審查工作。規範性文件包括對本行政區域內公民、法人和其他組織具有普遍約束力的下列文件:各級人民代表大會及縣級以上人民代表大會常委會的決議、決定;省政府和較大的市的政府製定的規章;縣級以上政府公布的決定、命令;其他應當報送備案的規範性文件,均要在自公布之日起30日內報送備案。《浙江:四類“紅頭文件”人大常委會要備案審查》,http://review.jcrb.com/200712/ca663846.htm(訪問時間:2008年7月9日)。②在條件成熟時,國家應當通過修改《行政訴訟法》,將行政規定納入司法審查的範圍。③在行政規定公布之前,由本級政府法製部門事先進行合法性審查。如杭州市人民政府已建立了這樣的審查製度:

本報訊(趙欣卞軍民金振東)記者昨日從杭州市政府法製辦獲悉,從本月起,杭州的“紅頭文件”不能亂發了。凡由杭州市政府組成部門、直屬機構及其他具有行政管理職能的工作機構出台的行政規範性文件,必須先報市政府法製辦公室進行合法性審查,隻有在審查合格後經公布方能生效。

政府部門的規範性文件俗稱“紅頭文件”,是行政部門實施法律法規、履行行政管理職能的一種方式。以往,政府對紅頭文件的合法性審查僅局限於“事後備案”,即對已經發布實施了的“紅頭文件”進行備案,這就導致個別有缺陷的紅頭文件在實施後,極可能會給公民、法人和其他組織造成損失。另一方麵,這些文件已生效,若再行糾正必將付出較大的行政成本。

“紅頭文件”在公布實施前,杭州市法製辦應對其在實施行政管理的執法主體是否具有法定職權,文件的具體內容是否與現行法律、法規、規章相抵觸,文件製定的程序是否規範等方麵進行嚴格審查,把好法律關。同時,行政部門在製定時必須公開征求意見、進行科學論證。《“紅頭文件”不能亂發——杭州市規定公布之前要先審查》,《浙江日報》2003年10月17日。

四、地方行政機關行使行政權方式之二:作出行政行為

行政行為作為地方行政機關行使職權的方式,與公民、法人和其他組織的利害關係更加密切。因此,行政行為是否合法不僅關係行政機關所維護的社會秩序是否穩定,且也關係行政機關的行政行為是否能獲得社會的認同,進而產生有利於社會發展的權威。行政機關作出行政行為的具體方式很多,但行政機關最常用的,也是最受社會關注的行政處理決定主要是行政處罰、行政許可、行政收費。

(一)行政處罰

一般認為,在內涵上,行政處罰是行政機關依法對違反行政法義務的行政相對人所給予的一種法律製裁。在外延上它不同於刑事處罰、行政處分以及行政強製中的執行罰。

行政處罰曆來是行政機關管理社會的主要手段,同時也是對公民、法人和其他組織合法權益影響最大的行政行為,因此,國家曆來重視對行政處罰權的法律規範。但是,由於我國行政法製不健全,行政機關的行政處罰權無論是法律設定還是具體操作都缺乏必要的規範性。如1979年紹興蓄電池廠因鉛汙染造成嚴重中毒案,是由當時的浙江省革命委員會作出停產治理的決定。《浙江日報》1979年11月23日。無論從作出決定的主體還是管轄、程序等方麵,現在看來是很不完善的。基層實施行政處罰方麵更是不規範,如《浙江日報》1979年10月25日以《“打辦”不能這樣打》為題報道了青田縣葵山四隊兩頭耕牛被萬山區“打辦”認為是“投機倒把”,後被個別人無理扣留殺掉,社員來信要求嚴肅處理。這可以反映出當時基層行政處罰的混亂狀況。國家當時較早關注行政處罰的是治安管理、森林保護、標準計量、環境保護、城市衛生和醫藥衛生等,並在這些領域中先後製定了法律,並賦予這些領域中的行政機關擁有行政處罰權。

1985年以後,隨著我國經濟的不斷發展,行政機關所管理的社會事務日趨擴大,行政機關數量和人員不斷地增加,但是,我國的立法在“成熟一個製定一個”的原則指導下,沒有為行政機關行使行政處罰權提供足夠的法律依據。在以後的十年中,行政機關的行政處罰權一方麵維護著社會正常發展所需要的秩序,另一方麵卻也產生了不少問題,這些問題集中表現為“三亂”:①設定處罰權亂。行政機關實施行政處罰必須要有一個依據,但這個依據究竟應當由何種機關來設定,我國以前沒有任何法律作出明確規定,因此,在行政管理實踐中,出現了隻要有行政處罰權的機關都可以設定行政處罰現象,如有的鄉鎮人民政府規定,對農民賭博行為,發現一次罰義務勞動3天;有的省轄市、縣政府製定的禁止燃放煙花爆竹的規定中,設定了對違反者處15天以下的行政拘留。這種亂設行政處罰的現象從根本上亂了行政處罰,在社會上產生了相當不好的影響。從行政法學理論上說,行政處罰的設定權是一項非常重要的權力,它直接關係對公民、法人或者其他組織合法權益的保護。而亂設行政處罰權必然會造成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯。從法治行政的要求看,這種現象必須予以製止。②處罰主體亂。一個有效的行政處罰必須由一個具有行政處罰權的主體作出。這是依法進行政處罰的必然要求。由於沒有法律對處罰主體作出統一的規定,在我國行政處罰實踐中,除了行政機關和法律、法規授權的組織外,一些事業單位社團組織基於規章以及規章以下的規範性文件的授權和不具有行政主體資格的行政機構也在行使行政處罰權。這種現象的結果是混亂的處罰主體無法確保行政處罰的合法性和有效性,從而加劇了行政處罰更趨混亂。③處罰程序亂。處罰程序從功能上來說,它是對行政處罰裁量權的一種有效製約。由於規定行政處罰的實體依據和程序規定大多出自行政機關之手,它當然並不自願進行自我約束。所以,在行政處罰程序方麵的規定上,不僅行政處罰程序規定混亂,極不統一,而且行政處罰程序內容大多是粗略的,更不科學的是在內容上缺乏聽證等有助於受處罰人維護其合法權益的程序規定。沒有明確、科學的法定程序,就不可能達到製約行政機關依法行使行政處罰權。這種情況在我省也不同程度地存在著,嚴重製約著行政機關依法行政。

1996年國家製定《行政處罰法》之後,這個混亂的局麵才得以基本控製。①自省政府開始,逐級清理了行政規章和其他規範性文件中不符合《行政處罰法》關於行政處罰設定的規定,並逐步建立起其他規範性文件的備案製度,以防止行政處罰設定權再度混亂。這一清理為規範行政處罰權提供了基本保障。②各級人民政府先後對本級政府所屬的行政執法主體進行了一次清理,對符合《行政處罰法》規定的行政執法主體向社會公告,接受社會的監督。凡沒有列入公告的,今後不再具有行政處罰權。③對行政執法人員進行培訓,經考核合格後發給行政執法證,憑證執法。今後凡沒有行政執法證的,不得從事行政執法工作。通過培訓增強了行政執法人員的法律意識,尤其是行政處罰的程序觀念,從而保證了行政處罰的質量。

從這三十年的行政執法過程看,行政機關對行政處罰權的運用也經曆了一個從不規範到逐步規範的過程。在這個過程中,尤其以《行政訴訟法》的實施為轉折點。依法行政作為行政處罰的一項基本原則,已不再是一條彈性無比的說教,隻要行政機關違反這一原則,且公民、法人和其他組織訴到法院,必然對行政機關產生不利的後果。在這個過程中,行政機關在行政處罰中對行政處罰程序的重視也引人注目。因為,行政機關未依法定程序作出的行政處罰決定,經常被法院以違反法定程序為由加以撤銷。多次的行政訴訟敗訴讓行政機關感到法律程序的重要性和嚴肅性。1988年發生在溫州市蒼南縣的農民包鄭照訴縣人民政府一案,盡管最後以包鄭照敗訴而告終,但縣人民政府在執法程序上也不是完美無缺的。這種行政處罰程序上的瑕疵在當時社會普遍不重視行政處罰程序的大背景下,被人們所忽視了。如果此案發生在今天,結果可能會有些變化。為了規範行政處罰的實施,浙江省政府曾在一個文件中要求行政機關“嚴格規範行政行為,依法解決社會矛盾。各部門要建立健全告知製度和聽證製度,凡作出對行政管理相對人、利害關係人不利的行政決定,都要告知行政管理相對人、利害關係人享有陳述權、申辯權和申請行政複議、提起行政訴訟的權利。對重大事項,應當組織聽證。屬於行政機關自由裁量權範圍的事項,必須在作出行政決定時說明理由。要建立行政執法案卷考評製度,各部門實施行政執法的證據材料、執法文書等應當立卷歸檔,公眾有權查閱監督檢查記錄。”《浙江省人民政府關於加強依法行政工作促進省政府機關效能建設的意見》(浙政發〔2004〕16號)。

現在回顧過去三十年的行政處罰製度變化,有許多個案可以說明我們的行政機關實施行政處罰權在這三十年中的進步。

(1)行政處罰裁量基準製度。裁量的存在是為實現個案的公正,所以在行政處罰中建立行政裁量基準製度具有重要的法律意義。如2004年2月4日金華市公安局在全國率先推出“行政處罰自由裁量基準製度”。公安部法製局副局長柯良棟日前在金華調研時說:“金華市公安局推出的自由裁量基準製度是規範執法行為,加強法製建設,落實執法為民的重要載體,彌補了我國現行法律的不足,對全麵加強我國法製建設有重要的啟示。”上海華東理工大學公共政策與公共管理研究所副所長唐亞林博士則對折抵拘留提出了不同的看法。他認為,從表麵上看這種做法有利於樹立行政執法機關的權威形象,維護法律和法規的嚴肅性,而且對交不起罰款的特定人群有一定的自我選擇和自我救助的意味,但從深層次來看,它有可能被簡約為經濟狀況的優劣決定人格的不平等,進而在社會價值層麵導致混亂和不公正現象的出現。《浙江金華警方削減“行政處罰自由裁量權”》,《解放日報》2004年5月31日。

(2)嚴格行政處罰的實施。行政處罰的實施涉及程序、證據認定等問題,需要行政機關在每個環節上把好關。如蕭山市公路運輸管理所大力加強法製建設,嚴格把握行政處罰的各個環節,在該所1999年處罰的445件違章案例中,至今無一申請行政複議和行政訴訟。該所的行政處罰準確率達到100%。該所為提高行政處罰的質量,一是嚴把“程序合法”關。凡適用簡易程序的行政處罰案例,按檢查、告知、審查、處罰決定、送達、執行、備案歸檔七個步驟進行。對適用一般程序的行政處罰案例,嚴格按立案、調查取證、調查報告、告知、報批、處罰(理)決定、送達、執行、結案、歸檔十個步驟進行,確保了行政處罰的程序合法。二是嚴把“依據準確”關。在查獲違章案件的基礎上,注重調查取證,加以定性分析,依照相關的法律、規章“對號入座”,確保處罰所適用的依據準確。三是嚴把“裁量公正”關。對相同類型違章案件的處罰,處罰的標準一致、額度統一,同時根據違章情節的輕重,影響大小,合理公正裁量,處罰標準因事不因人,確保了處罰的公正性。四是嚴把“文書規範”關。處罰過程中按法定的程序、步驟和時限,逐步製作文書,文書書寫規範整潔,結案後及時立卷歸檔,一案一卷。《程序合法,依據準確,裁量公正,文書規範——蕭山市公路運輸管理所行政處罰嚴把“四”關》,《浙江法製報》1999年12月24日。

(二)行政許可

行政許可是行政機關管理經濟和社會其他事務的一項重要權力。行政許可是“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為”參見《行政許可法》第2條。。行政許可作為現代政府管理社會的一種基本手段,調節行政權力與公民權利之間的關係。

1979年改革開放之後,政府開始嚐試恢複個人的自由,如農民種地的自由,結果是同樣的人在同樣的土地上產生出來截然不同的效果,這讓人們深深感受到了自由的力量。以放鬆管製為基本指導思想的國有中小企業的改革政策,同樣也讓國有中小企業獲得了新生。同時,民營企業獲準進入以前國家自然壟斷行業的領域,表達了政府意欲全麵推進社會發展的決心。事實證明,正是政府放鬆對社會的管製,還給了個人基本自由,才保證了我國的經濟多年來的高速增長和社會眾多領域中的全麵發展。隨著我國行政管理的正規化、科學化,行政機關的行政許可製度也逐步完善,成為行政機關管理經濟和其他社會事務的重要手段。

隨著國家經濟和社會的發展,行政機關行政管理的手段也有了相當大的發展。這主要表現在以下幾個方麵:①有關規定行政許可證的法律、法規和規章的數量大大增加,尤其是90年代之後的立法更加引人注目。我省在這三十年中製定的地方性法規和規章中也大量涉及行政許可製度的問題,為我省行政機關依法管理政治、經濟和文化事務提供了有效的法律保障。②在行政許可製度中逐步貫徹公開化的原則,增加行政許可的透明度,科學、合理地配置社會資源,這對於社會穩定起到了非常大的作用。我省行政許可的透明度是伴隨著政務公開製度的推行而在全省範圍內逐步展開的,它充分調動了廣大人民群眾參與社會事務管理的積極性。③行政許可程序逐步規範化,通過合理而嚴格的程序規範行政許可的行政行為。通過預定的法律程序分配社會資源,既可以讓有限的社會資源發揮最大的效益,又體現了社會財富分配的公正性。

但是,自90年代伴隨著我國行政許可製度不斷完善的同時,也出現了不少問題。這些問題的存在嚴重阻礙了社會主義市場經濟體製的建立和完善,近幾年這些問題已經成為社會關注的熱點。我省在這個問題上也是如此。行政許可本質是國家行政機關利用行政權力對社會有限資源進行分配,如果行政機關不正當行使行政許可權,則通過行政許可權對社會有限資源所進行的分配就不可能公正,一方麵會導致行政機關的腐敗現象,另一方麵會導致社會中一部分人利用所獲得的行政許可獲取財富,加大社會貧富差距,進而產生社會不穩定的因素。浙江省義烏市是一個以“中國小商品城”聞名於世的經濟比較發達的小城市。從1990年開始,義烏市政府就開始對政府管理體製和方式進行改革,特別是在運用行政許可配置社會資源方麵進行了一係列的探索,其中以城市出租車營運權的有償有期使用改革最為典型。1996年以前,義烏市出租車營運權實行政府行政審批製,隻要有關領導批條子,就可取得出租車營運權。這種做法導致許多想經營出租車的人得不到公平競爭的機會,而一些“有關係”者則可以通過領導批條子獲得幾輛甚至十幾輛出租車的營運權。這種不公開、不透明的做法成為權錢交易、滋生腐敗的溫床。1996年,義烏市政府對新投入市場的出租車營運權的許可進行了改革。具體做法是,政府將每輛出租車營運權的使用年限核定為8年,每年需繳納1萬元的有償使用費,然後麵向全市公開招認經營者,用抽簽的方式從眾多競爭者中選出營運權人。這一措施公布後,在全市引起強烈反響,參加競爭的人數達到了15000名之多。最後,有關部門從中通過抽簽確認了新投放的69輛出租車的營運權人。義烏市政府同時規定,原來通過行政審批取得的出租車營運權,從即時起亦需繳納每年1萬元的有償使用費,才能繼續享有。這一改革觸動了原來擁有出租車營運權人的利益,因為他們無償取得的營運權今後也須按年繳納費用。於是,先後有9名原出租車營運權人向法院提起行政訴訟,認為政府向他們收費於法無據,請求法院撤銷行政機關這一行政行為。《行政許可立法:市場經濟和依法行政的呼喚——浙江省政府法製局行政許可製度研討會紀實》,http://www.lunwenwang.com/Freepaper/Legalpaper/administrativelaw/200608/Freepaper_16189.html(訪問時間:2008年7月8日)。

在《行政許可法》實施之前,行政許可的實踐主要存在著以下幾個問題:①設定行政許可權不規範。不少行政機關為了通過行政許可收取費用,經常通過其他規範性文件設定許可證,就連不少鄉鎮人民政府也不例外。浙江省金華市一位農民向有關部門申辦一個養雞場,前前後後蓋了270多個章。為了蓋這些章,連新買的汽車輪胎都磨破了。幾年後,申請終於被批準,但這個農民對辦養雞場已經沒有興趣了,因為市場行情發生了變化。《行政審批要有“說法”——記行政許可法草案首次提請審議》,http://www.ncsp.gov.cn/ncsp3/ncsp3_1_1.asp?offset=12&xykg3_1=26(訪問時間:2008年7月8日)。本來,如經營權這類的權利是憲法規定的權利,因為它與公民的生存和發展以及財產權之間具有密切的關係,但由於我國憲法規定的缺陷,導致了行政機關可以通過行政許可隨意限製、剝奪公民的經營權。限製、剝奪公民的經營權,無疑是斷絕了公民的生存基礎。有的地方利用行政許可權,對外地商品進入本地市場實行嚴格限製,搞地方保護主義。②行使行政許可權的主體混亂。從這幾年的情況看,不僅具有行政主體資格的行政機關或法律、法規授權的組織在行使行政許可權,而且連一些不具有行政主體的組織,如一些社會團體、事業單位也在發證收費,導致行政許可充塞在許多行政領域,使公民、法人和其他組織原本可以從事的活動也被納入行政許可的範圍,嚴重損害了公民、法人和其他組織的合法權益。如樂清市樂成鎮43名人力車主狀告樂清公安局和樂成鎮人民政府的行政訴訟案。2002年7月10日,樂清市發布《樂清市人民政府關於加強人力三輪車管理的通告》,設定了人力三輪車牌照使用許可。2003年8月6日,樂清市公安局、樂成鎮政府聯合發布通告決定收回四年前發出的一批人力三輪車牌照使用權,從而引發訴訟。《四年不喝隻夠買牌照浙江行政許可第一案車夫悲情》,http://203.208.37.104/search?q=cache∶BpTSKFiYVqcJ∶finance.tom.com/1001/1002/200483—80113.html(訪問時間:2008年7月8日)。③行政許可程序混亂,缺乏必要的時間、步驟的限製,層層審批,利用審批為本單位或者個人謀取不正當的利益,或者通過自行設立的行政許可程序,增加公民、法人和其他組織獲得行政許可的難度。以下這則報道具有一定典型意義:

本報訊要想開店,先征求民意。長期以來,餐飲服務業的油煙氣、噪聲一定程度上影響了居民生活,一直是投訴熱點,杭州市環保局請市民參與對環境審查後,投訴明顯降低。

開在居民小區的餐飲店有不少在環保方麵給附近居民生活帶來很多危害,環保部門也隻能以事後進行檢查,罰款了事。但如今,這種事後打板子的作風已成為過去,杭州市環保部門在今年完善了審批製度,在為餐飲店辦理排汙許可證時,事先請居民來把關。要求店主必須如實向周圍居民講清可能造成的環境影響,並征得居民簽字同意,否則不予辦理。一些建築工地在開工之初,也建立了工地所在街道環保員、居民代表、工地代表三方組成的協調小組,及時溝通。這一來,居民參與了環境審查,使投訴糾紛大大降低。今年1月至10月,環保部門接到涉及餐飲業的投訴僅21件,約是1995年同期的1/3。《餐飲店審批,周圍居民先蓋章》,《錢江晚報》1997年10月16日。

這則報道的本意是要反映我們的環保部門在審批排汙許可證時的一種新做法,它可以減少公民對環境汙染的投訴。這種做法雖然有利於減少公民對環境汙染的投訴,但從法律上說,至少存在著如下幾個問題:①環境汙染涉及許多技術性、專業性的問題,並不具有這方麵專業知識的店主能向周圍的居民解釋清楚嗎?這本是環保部門的職能,現在通過一個規定轉移到店主身上,環保部門是否有推卸責任的嫌疑?②周圍居民本身是本案的利害關係人,由他們來決定店主能否取得排汙許可證,對於店主來說能做到公正嗎?隻要周圍的居民死不同意,那麼店主就無法行使經營權,他去找環保部門也沒有用,因為環保部門會說,隻要你有居民的簽字同意,我就批給你。因此,這種通過程序轉移責任,或者為公民、法人和其他組織設置程序障礙的情況,在行政機關管理中並不少見。正確的做法應當是舉行聽證會,由環保部門主持,店主、與此有關的居民參加,必要時請環保專家出席。在聽取各方意見之後,由環保部門對店主的排汙許可申請作出裁決。

2003年8月27日《行政許可法》公布,為規範行政許可提供了基本的法律規範。《行政許可法》是繼《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政複議法》之後又一部規範政府共同行為的重要法律。它全麵規定了行政許可的基本原則,確立了行政許可的設定製度、授權和委托製度、相對集中行政許可權製度、統一受理和聯合辦理製度、行政許可實施程序製度、行政許可決定公開製度、行政許可收費製度等等,明確了行政許可的監督檢查措施和法律責任。《行政許可法》的公布施行,有利於推進行政管理體製改革,加快政府職能轉變和管理創新;有利於從源頭上預防和治理腐敗,推進法治政府建設;有利於實現和維護廣大人民群眾的權益。浙江省人民政府《關於貫徹實施〈中華人民共和國行政許可法〉的通知》(浙政發〔2004〕2號)。在這樣的認識基礎上,省法製辦組織了《行政許可法》的電視講座。通過電視講座方式,進行全省公務員《行政許可法》的全員培訓;培訓後,省長、副省長帶頭參加了《行政許可法》考試。同時,對縣市廳局兩級領導集中培訓。省貫徹《行政許可法》領導小組辦公室主任說,像浙江這樣大規模地開展《行政許可法》培訓,全國範圍內也屬少見。通過培訓學習,公務員首先在觀念和思想上受到震動,並掌握了《行政許可法》的重大製度和原則,如程序製度、聽證製度、補償製度等基本知識。領導幹部則從依法行政、促進市場體製健康發展、保護人民群眾的利益、扼製腐敗等方麵認識到行政許可法的重要意義,使他們重視管理好隊伍。這些都為下一步清理行政審批事項奠定了良好的基礎。《浙江:迎接〈行政許可法〉考驗》,http://www.zhejiang.gov.cn/gb/zjnew/node3/node22/node170/node2585/node2663/node2669/userobject9ai36221.html(訪問時間:2008年7月8日)。下麵一則有關國家公務員參加《行政許可法》考試的報道,也很能說明這個問題。

本報杭州4月24日訊(記者王瀛波吳雅茗通訊員祖榮)今天上午,一場22萬公務員參加的《行政許可法》考試在全省進行。省委副書記、省長呂祖善以及近千名省、市、縣領導和班子成員參加考試。

上午9時不到,呂祖善和在杭的副省長盛昌黎、陳加元步入考場。呂祖善在完成考試後說,《行政許可法》是我國實施依法治國戰略,全麵推進依法行政的一項重大舉措。當前,我們首先要把這部法學好、學深、學透。前段時間,我省對各級政府機關的公務員進行了全麵培訓,這次考試就是對培訓和學習的一次檢驗。7月1日《行政許可法》正式實施後,我省廣大公務員特別是各級領導幹部不僅要繼續帶頭認真學習,更要帶頭貫徹實施,以進一步加強政府法製建設,全麵推進依法行政。

在省直機關考點——杭州商學院,5000多名公務員在此參加考試。我們在解密的考卷上看到,試卷包括填空、判斷、簡答與一道案例分析題。公務員普遍反映,考題並不難,但即將實施的《行政許可法》讓他們感到了壓力。省工商局的陸曉陽說:“工商部門是與《行政許可法》關係最密切的部門之一,如果不吃透這部法,7月1日後,我們一不小心就可能當被告。”

省法製辦有關同誌說,《行政許可法》是按現代行政管理要求製定的,具有便民性、百姓參與、體現監督三個明顯特征。但不可否認,目前不少部門在這三方麵與法規的要求還存在著差距,這一方麵要求公務員在觀念上切實從“管理者”轉到“人民公仆”,另一方麵更要認真學習《行政許可法》,學會依法行政。

據了解,為了切實學好用好《行政許可法》,不少廳局早早開始“備戰”。前來浙江巡視的人事部領導說,浙江公務員熱學《行政許可法》,這表明浙江省對全麵推進依法行政、建設法治政府是認真而有遠見的。《我省22萬公務員參加〈行政許可法〉考試》,《浙江日報》2004年4月25日。

2004年7月1日《行政許可法》實施之後,浙江省各級行政機關一方麵繼續清理已有的行政許可項目,做好與《行政許可法》的接軌工作,另一方麵認真依照《行政許可法》辦理個案。同時,針對浙江省民營經濟發達,外來務工人員多的情況,從製度上確保民營企業和外來務工人員的合法權益。比如停止執行“外來勞動力的就業證卡”製度,便是其中的一例:

本報訊(通訊員餘斌黎菲菲記者施曉義)到我省就業的外來人員在各地勞動力市場登記求職方便多了。筆者從省就業局獲悉,實施了近10年的針對外來勞動力的就業證卡管理製度今年初已在我省停止執行。

據悉,這項製度取消之前,外來民工來我省務工或農村勞動力進城務工必須先到勞動力輸出地的勞動部門申領外出就業卡,再憑就業卡、身份證等到輸入地勞動保障部門辦理就業證,方可在我省勞動力市場求職。過去,我省一些地方和某些行業曾實行了一些控製或限製使用外來勞動力的政策,企業如需使用農民工,必須向當地勞動保障部門審批用工計劃。近年來,隨著我省城鄉統籌就業工作的推進、外來人員就業證卡管理製度的廢止,這些限製性政策已逐步被取消。

省就業局透露,春節過後,全省將開展專門為外來務工者提供優質就業服務的“春風行動”,公共就業服務機構將為進城求職的農村勞動力提供免費的職業介紹服務。勞動保障部門還將進一步清理諸如變相收費、強製服務等現象,並將對清理落實情況進行督促檢查,保證這項工作落實到位,以改善農村勞動力進城就業的環境。《我省廢止外來人員就業證卡管理製度》,《浙江日報》2005年2月12日。

從《行政許可法》實施的五年多情況看,浙江省在貫徹執行該法律的工作方麵還是比較到位的,實際效果也是好的,尤其是依照《行政許可法》的規定取消了大量的不合法的行政許可項目,為浙江省的經濟和社會發展提供了較為充分的法律保障。

(三)行政收費

行政收費是行政機關依據其擁有的權力,對提供某種服務或勞務而收取的成本補償。它不是國家財政收入的來源之一,因此,行政收費不能成為與稅收並列的國家財政來源之一。行政機關能否合法地行使行政收費權,直接關係公民、法人和其他組織的財產權利能否獲得有效的保障。新華社曾披露的一組數據顯示,2005年全國行政事業性收費總額達4000多億元,此外還有各種基金征收總額2000多億元。在“各種收費規模依然偏大、行為不規範”的背後,也呈現出一些不和諧的“亂象”,具體表現在,“越權立項、無證收費、收費不公示、任意擴大收費範圍、隨意提高收費標準、搭車收費、坐收坐支、隻收費不服務等現象普遍存在”《05年行政收費高達4000多億,靠什麼終結行政亂收費》,http://www.zjjmw.gov.cn/qyjf/bwxx/2007/06/06/2007060600040.shtml(訪問時間:2008年7月10日)。。

1994年,浙江省第八屆人大常委會第十二次會議通過了《浙江省行政事業性收費管理條例》,對浙江江各級行政機關的行政事業性收費做了明確的規定,對亂收費的行為規定了相應的法律責任。應該說在絕大多數行政機關的行政收費這個問題上,是遵守中央和浙江省的規定的,但是,由於經濟利益的不良驅動,不少行政機關違反規定,巧立名目,亂攤派、亂收費,導致行政收費的性質發生了變化,由有償服務或提供勞務收費變為強製、無償與不固定地盡量多收費,公民和企業苦不堪言。在九屆人大一次會議的新聞發布會上,時任總理的朱鎔基指出:“現行財稅製度是1994年改革的,取得了極大的成功,保證了每年財政收入以很高的比例增加。但是目前存在的一個問題是費大於稅。很多政府機關在國家規定以外征收各種費用,使老百姓負擔不堪,民怨沸騰,對此必須整頓和改革。也就是說,各級政府機關除了必要的規費外,不允許再巧立名目向人民群眾收費。”可以說,行政機關的亂收費問題已經到了非整治不可的地步,如果任其發展,後果將不堪設想。