一、憲法中的地方行政權
（一）憲法規範解讀
盡管在現實生活中時有不尊重憲法的事情發生，但是，我們討論地方行政權及其法治行政等諸多問題，仍然需要以憲法規範為前提比如，1987年12月1日深圳響起了出賣國有土地的“第一拍”，1988年4月12日“憲法隨之而改變”。祝桂峰：《見證共和國土地“第一拍”》，載《中國土地》2004年第4期。。根據現行憲法規定，地方各級人民政府是本級人民代表大會的執行機關，是地方國家行政機關。參見《憲法》第105條第1款。作為人民代表大會的執行機關，它必須對本級人民代表大會負責並報告工作，在本級人民代表大會閉會期間，它必須對本級人民代表常委會負責並報告工作。對於本級人民代表大會通過的地方性法規或決議，必須貫徹執行。作為地方國家行政機關，各級政府還必須對上一級國家行政機關負責和報告工作，並接受國務院的統一領導1998年黨中央、國務院決定省以下工商行政管理部門實行垂直領導體製。之後，國土資源部門也實行了垂直領導體製。盡管這樣的行政體製有助於中央政策的貫徹與執行，但也帶來了許多問題，所以，需要在實踐中不斷加以完善。。現行憲法和法律這樣的規定有利於保證國家行政活動的統一性，有利於發揮地方各級行政機關的主動性，管理好地方的各項工作。因此，行政機關體製如何設計，直接影響到行政機關能否切實行使行政權的問題。
根據現行憲法規定，我國地方各級人民政府實行行政首長負責製。參見《憲法》第105條第2款。“行政首長負責製是指國家特定的行政機關首長在所屬行政機關中處於核心地位，在本機關依法行使行政職權時享有最高決定權，並對該職權行使後果向代表機關負個人責任的行政領導製度。”黃賢宏：《論完善行政首長負責製》，《中國法學》1999年第3期。行政首長負責製作為一種重要的行政領導製度，在我國現行憲法中得以確認，這不是偶然現象，它有著必然的曆史與現實條件。它與我國行政機關的職能、性質以及行政領導製度上的曆史經驗、教訓以及改革開放的客觀現實需要是分不開的。我國行政首長負責製具有如下內涵：
（1）行政首長在行政機關中處於主導地位，任何一個行政機關都是由國家公務員組成的，但是每個組成人員在行政機關中的法律地位是不同的。現行憲法確立行政首長負責製突出了主要負責人的主導地位，他是行政機關的核心。
（2）行政首長重大事項最高決策權。對本區域內各項事務進行決策時，行政首長可以與副職以及其他人員進行廣泛而深入地討論，比如召開政府常務會議或者全體會議。但是，最終的決定權仍然由行政首長個人來行使。這是行政首長負責製的核心體現。
（3）行政首長職權與責任的統一。依據憲法和法律規定，行政首長法律責任表現為：①向選舉機構彙報、報告工作；②回答人民代表的質詢、詢問；③辭職、罷免；④通過司法機關追究刑事責任。
當然，我國的行政首長負責製是植根於中國當下的具體國情製度中。它與我國的權力結構運行機製、方式相一致，尤其是與執政黨的執政製度緊密相關。
（1）行政首長負責製是全麵的負責製。全麵負責製有兩層含義：①所有的國家行政機關都采用行政首長負責製；②行政首長除了行使國家憲法、法律規定的行政職權外，還要執行權力機關（也包括同級黨委）決定的其他非行政管理事務，並承擔執行的責任。我國上至國務院，下至鄉鎮政府及民族自治地方的各級行政機關都毫無例外地實行首長製。我國各級行政首長既要負責行使國家憲法、法律賦予的行政職權，又要負責執行國家權力機關決定交付的其他管理事務。所以，在國家管理層麵上，行政尤其是基層行政是“第一線”的行政，直接麵對著公民、法人或者其他組織的權利與利益。
（2）行政首長負責製以合議製為決策基礎。我國現行憲法規定地方各級人民政府實行首長負責製，同時也規定了與首長負責製相結合的“兩會製度”。即縣級以上地方各級人民政府工作中的重大問題，必須經政府常務會議或全體會議討論決定，但行政首長仍擁有最後的決策權，並由其個人對決策的執行負全部責任。
（3）行政首長負責製是國家權力機關與行政機關之間關係的具體化。行政機關首長就本行政機關的工作向本級權力機關負責，這就把國家行政機關與權力機關之間的負責、監督關係具體化為行政機關首長對國家權力機關負責與監督的關係。比如，本級人大常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令參見《憲法》第104條。，這使得行政首長的“負責”有法律上的強製性。
（二）地方行政權原理
我們知道，行政權以其特有的社會表現形態伴隨著人類社會的存在和發展，而人類社會的文明進步則須臾離不開行政權的不斷運動。這一點已為當下人們所確認的大量曆史事實所充分證明。沒有行政權的作用，人類社會就難以存在並獲得發展。因為，人類社會的存在和發展必須有一個以穩定的社會關係為核心的社會基礎，任何動蕩不定的社會關係隻會促使社會的全麵倒退，甚至崩潰，而行政權在穩定社會關係方麵的功能則是其他任何國家權力所無法替代的。
20世紀後期的中國選擇了市場經濟作為走同向現代化的契機，順應了現代社會發展的基本規律。在中國從計劃經濟體製向市場經濟體製逐步轉變的過程中，政府指導型的各種社會改革模式使得行政權的功能非常引人注目，以至於行政權被當作社會前進的發動機。當下，中國社會中的行政權已經擁有了行政立法權和行政司法權，這是無可置疑的事實，也是任何人難以改變的國家權力布置格局。因此，我們所麵臨的問題是，如何規範行政權，以確保其在社會、經濟文化發展中發揮應有的功能。
行政權擴張的一個重要結果是行政權在內容上發生重大變化，即裁量性的行政權擴展到所有行政領域，行政的裁量構成了現代行政權的核心。行政裁量權幾乎可以成為現代行政權的代名詞，以至於有學者斷言：“行政法的精髓在於裁量。”楊建順：《行政裁量的運作及其監督》，載《法學研究》2004年第1期。應當說，這一斷言並非言過其實。現代國家行政法的控權功能已轉為既要給予行政機關適度的行政裁量權，也同時需要采用多種法律機製控製行政裁量權。現代行政法上的許多原則、製度的生存、發展與變革都直接或者間接與行政裁量有關。
作為國家行政權的一部分，地方行政權在國家經濟和社會發展中具有極其重要的地位。根據依法行政的原理，無論客觀實踐多麼需要行政權，地方行政權隻能來自法的授權。不過，在觀察這個問題時，必須牢記我們在中央與地方關係上一直是不那麼重視分權的。所以，根據需要，有的地方行政權中央隨時可以收回或者代行之。多少年來中央一直在說的“下放權力”，其實就是說這一回事。胡鞍鋼在為《分權的底線》一書作序時說：“我們應當實行中央集權—地方分權混合體製，既在地方分權的基礎上實行中央集權，又在中央集權的領導下實行地方分權，進而達到兩者之間的統一與平衡。”王紹光：《分權的底線》，中國計劃出版社1997年版，第7頁。
給地方多大的行政權，表麵上看是一個法律問題，其實本質是一個政治問題。但是，觀察地方行政權，當首先應從法律層麵著手，才具有研究法律問題的“合法性”。根據憲法和法律規定，地方政府具有如下職權：
（1）貫徹執行本級人民代表大會及其常委會的決議，執行上級國家行政機關的決定和命令；發布決定和命令，規定行政措施。省、自區、直轄市人民政府以及較大市的人民政府，還可以根據法律和國務院的行政法規，製定地方政府規章。參見《立法法》第73條。
（2）依法管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業，城鄉建設事業和財政、民政、公安、司法行政、監察、計劃生育等行政工作；執行國民經濟和社會發展計劃、預算；依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲國家行政機關工作人員，並辦理上級國家行政機關交辦的各種事項。
（3）領導所屬的各工作部門和下級人民政府的工作；改變或者撤銷所屬各工作部門不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。
（4）依法保護社會主義的全民所有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；保障少數民族的權利和尊重少數民族的風俗習慣，幫助本行政區域內各少數民族聚居的地方依照憲法和法律實行區域自治，幫助本行政區域內的少數民族發展政治、經濟和文化的各項建設事業；保障憲法和法律所賦予的婦女男女平等、同工同酬和婚姻自由的各項權利。
縣級以上地方各級人民政府行使上述各項職權時，應當設立所屬的工作部門。這種工作部門一般在省、自治區稱為廳、委員會，在直轄市、自治州、市、縣稱之為局、委員會。根據憲法和法律的規定，設立這些工作部門時，應當從實際出發，根據本地區的特點和工作需要，本著精簡的原則，隻求工作歸口，不求上下對口，即隻要工作有人做，不必事事都同上級對口，設置相應的部門。省、自治區、直轄市人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設立、增加、減少或者合並，由本級人民政府報國務院批準；自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府工作部門的設立、增加、減少或者合並，由本級人民政府報請上一級人民政府批準。地方各級人民政府所屬的各工作部門受本級人民政府的統一領導，並且受上級人民政府主管部門的領導或者業務指導。縣級以上地方人民政府應當協助設立在本行政區域內不屬於自己管理的國家機關、企業、事業單位進行工作，並監督它們遵守和執行法律政策。
省、自治區人民政府在必要時，經國務院批準可以設立若幹行政公署作為它的派出機關。根據1979年7月五屆全國人大第二次會議通過的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，行政公署不設立人民代表大會，隻作為省、自治區人民政府的派出機關，而不作為一級政權機關。自1983年以來，在經濟比較發達的地方實行“地市合並”，實行市管縣的行政體製，從而撤銷了一批地區和行政公署。因此，行政公署隻有在局部地區存在。浙江省目前已無行政公署建製。麗水行署於2000年7月19日撤銷建製，同時設麗水市，作為浙江省人民政府的省轄市，下轄蓮都區、龍泉市和青田、縉雲、雲和、慶元、遂昌、鬆陽、景寧七縣。
法律規定，縣、自治縣的人民政府在必要的時候，經所在的省、自治區、直轄市的人民政府批準，可以設立若幹區公所，作為它的派出機關。我國的現行行政區劃是五級管理（包括實際上的村委會）。基本的有四個層級：省（自治區、直轄市）、地級市（地區、自治州、盟）、縣（縣級市、城市的區）、鄉鎮，西部少數邊遠山區在縣與鄉鎮之間還設有縣的派出機構區公所，東中部地區的一些鄉鎮在鄉鎮與村之間設管理區或辦事處。毛壽龍：《選擇最優方案改革行政區劃》，載《南方周末》2004年5月13日。市轄區、不設區的市的人民政府經上一級人民政府批準，可以設立若幹街道辦事處作為它的派出機關。法律並不要求普遍設立行政公署、區公所和街道辦事處，而是根據需要設立上述各種派出機關，它們隻是作為人民政府的代表在本行政轄區內領導和監督下級人民政府的工作。
現行憲法和法律對地方行政權的規定，是依法治國、建設社會主義法治國家的基本前提。地方政府隻有在現行憲法和法律的框架內行使地方行政權才具有合法性。“市縣兩級政府在我國政權體係中具有十分重要的地位，處在政府工作的第一線，是國家法律法規和政策的重要執行者。實際工作中，直接涉及人民群眾具體利益的行政行為大多數由市縣政府做出，各種社會矛盾和糾紛大多數發生在基層並需要市縣政府處理和化解。市縣政府能否切實做到依法行政，很大程度上決定著政府依法行政的整體水平和法治政府建設的整體進程。加強市縣政府依法行政，事關鞏固黨的執政基礎、深入貫徹落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會和加強政府自身建設，必須把加強市縣政府依法行政作為一項基礎性、全局性工作，擺在更加突出的位置。”國務院《關於加強市縣政府依法行政的決定》（國發〔2008〕第17號）。由此可見，縣市政府在國家依法治國的方略中占有極其重要的地位。
二、現實中的地方行政權
（一）地方行政機關之狀況
透過憲法、法律的規定對現實中地方行政權的認識，這是我們解決實際問題的基本前提。憲法、法律的規定絕不是法律現實的全部，憲法、法律規定與實際情況總是存在距離，因為法律所描繪的“法律事實”畢竟是一種“理想”，“所謂法律的理想，就是指作為人格化了的法律所要追求的最終目標和所要達到的最終目的。”劉作翔：《法律的理想》，載《法學研究》1994年第6期。是需要我們努力才能成為現實的。因此，在了解憲法、法律規定的基礎上，欲研究地方法治行政的問題，我們必須對目前現實中的我國地方行政權有一個全麵的認識。
在世界範圍內，20世紀以後形成行政權的擴張，已成為一種無法抑製的趨勢，致使議會和行政機關不得不通過擴張行政權來迎合這種社會發展的客觀需要。這種影響所產生的衝擊波，在全球化的背景下，1978年進入改革、開放時代之後的中國行政權也無法避開。以下對這一行政權擴張衝擊波的簡述，將有助於我們更好地觀察、理解當下中國地方行政權的曆史與現狀。
1.行政權行使途徑的多樣化
（1）行政權對社會的影響從消極轉為積極。在世界範圍內，幾百年的自由經濟發展，一方麵促進了社會的繁榮和進步，另一方麵也造成了失業、貧窮、疾病、住房、衛生、環境等諸多的社會問題。這些社會問題嚴重困擾著社會發展。於是，西方各國政府紛紛提出幹涉社會經濟發展的綱領。行政機關對社會經濟的幹涉，勢必增加了配給、許可、監控、稅務、金融、救濟等行政事務，從而引發了行政機關和國家公務員數量的增加。凱恩斯主義的影響，也促使行政機關運用行政權積極幹涉社會的各種關係。如果20世紀以後行政機關仍然恪守“守夜人”的職責，顯然已無法適應社會發展的需要，因此，積極主動地通過行政權幹涉社會各項事務成了行政權行使的基本現象。
我國自1978年之後，隨著計劃經濟向市場經濟的轉型，社會事務也日漸增多，行政權也開始更為積極地幹預經濟和社會發展事務。如20世紀80年代的價格改革、90年代的產權改革等引發的一係列問題，可以說都是在強大的行政權控製下得以解決的。參見楊立宇：《政府太累》，當代中國出版社2004年版，第116頁以下。在這樣的大背景下，浙江的地方政府也沒有例外地經曆了這個艱難過程。
（2）行政立法的出現。在傳統的法學理論上，行政權僅僅是議會製定法律的工具，它是不能製定任何規範的。但是，20世紀以後，許多國家議會開始對自己能及時、有效地製定法律以適應社會發展需要的立法活動不再像以前那麼充滿信心。於是，它開始了大規模的向行政機關委任立法的活動。產生這種法律現象的原因，依照王名揚教授的解釋是：①議會的時間不夠；②法律的技術性強，使議會沒有能力，也不適宜於考慮技術細節，不得不授權行政機關製定法規補充；③法律需要靈活性，有些問題隻能做一些原則性的規定後，再授權行政機關依據實際情況作具體規定；④在緊急情況或戰爭時期，政府需要擴大權力以應付各種情況，法律不得不授權行政機關用行政管理法規定很多事情；⑤對某些新問題為了取得經驗，法律授權行政機關製定條例，待積累經驗後再製定法律。王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第110頁。這些普遍性的現象同樣也可以解釋中國問題。
自20世紀80年代開始，中國一些地方行政機關也開始享有立法權。地方行政機關製定政府規章的數量已經超過了同級人大及其常委會製定的地方性法規，這也足以說明行政立法在中國是符合實際需要的。在浙江省，除了浙江省人民政府外，杭州市、寧波市兩個副省級人民政府作為“較大市”也擁了製定地方政府規章的權力。市場經濟極為發達的溫州市沒有獲得此項地方立法權，對當地經濟的發展所產生的消極影響是不容低估的。1987年溫州第一次向全國人大提出議案：要求批準溫州為“較大的市”。到2005年這18年之間，在溫州的全國人大代表先後15次向全國人民代表大會提出“關於要求批準溫州市為‘較大的市’的議案”。浙江省還於1988年、1992年、1996年、2000年四次向國務院法製辦打報告，要求將溫州市列為“較大的市”。http：//www.zjol.com.cn/gb/node2/node138665/node138754/userobject15ai3989939.html（訪問時間：2008年7月8日）
（3）行政權延伸到司法領域，從而形成了行政司法權。在傳統的法學理論上，行政權是不能染指司法領域的，司法權也不能對行政權說三道四。但這種情況到20世紀以後已開始改變。首先，法院所麵臨的許多糾紛涉及行政領域中的技術性問題，法官自身的知識結構決定其無法勝任解決所有糾紛的重任。其次，從容不迫的法院訴訟程序與行政效率之間的矛盾日趨尖銳，導致行政機關另辟解決行政糾紛的途徑。如英國的行政裁判所的大量出現，標誌著行政權正式介入司法領域，與法官共同承擔解決行政糾紛的職責。參見宋華琳：《英國的行政裁判所製度》，載《華東政法學院學報》2004年第5期。
上述現象自20世紀80年代也開始在中國出現，如經濟合同仲裁《中華人民共和國經濟合同仲裁條例》（1983年8月22日國務院發布）。、勞動仲裁《國有企業勞動爭議處理暫行規定》（1987年7月31日國務院發布）。，等等。地方各級工商行政管理局、勞動局依法行使仲裁權，解決了大量發生在經濟合同、國企用工領域中的糾紛。不過，隨著國家司法製度的日益完善，工商行政管理局不再行使經濟合同糾紛的仲裁權。
2.行政裁量權的普遍化
行政裁量權是行政機關依據賦予其權力的法律、法規所確定的法律目的、精神、原則、範圍和行政合理的法治原則，基於客觀實際情況自行決定行政行為的權力。由此可見，裁量權在其本質上是一種“自由權力”，隻要客觀上不逾越法定的界線，一般不會受到司法機關的指責。行政裁量權的普遍化意味著行政機關在法律架構內行使權力的“自由”度增大，這對於執法素質普遍不高的基層行政執法人員來說，濫用職權的可能性必然會大大增加。自1985年以來的“普法”運動，對於提升基層行政執法人員的法律素質是有促進作用的。
從我國目前立法看，行政裁量權主要表現在以下幾個方麵：①法律、法規隻規定明確的範圍和幅度，由行政機關依據實際情況作出最佳選擇。如《稅收征收管理法》第62條規定：“納稅人未按照規定的期限辦理納稅申報和報送納稅資料的，或者扣繳義務人未按照規定的期限向稅務機關報送代扣代繳、代收代繳稅款報告表和有關資料的，由稅務機關責令限期改正，可以處2000元以下的罰款；情節嚴重的，可以處2000元以上1萬元以下的罰款。”這裏對稅務機關的罰款幅度作了具體的規定，由稅務機關依據實際情況自行決定。②雖有法律、法規規定，但沒有明確規定的範圍和幅度，或者規定內容過分簡單，行政機關依據其職權範圍，在不違反憲法、法律的前提下作出適當處理。如《土地管理法》第74條規定：“違反本法規定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以並處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”依據此規定，土地管理機關是否罰款、罰多少，都由其自行決定。③在緊急情況下，允許行政機關為保護公共利益或者其他私人利益，依據其職權作出適當性處理。如《治安管理處罰法》第15條第2款規定：“醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。”在這種情況下，如何約束醉酒的人，在方式上完全由公安機關自行決定。
行政機關行使行政裁量權，如果僅僅依賴於政府官員的主觀判斷、個人好惡與偏見，那麼，行政裁量權很可能質變為專橫的、不可捉摸的權力。在實際生活中，這種現象是無法避免的。因為作為行使行政裁量權的政府官員個人本身充滿著多變的情感，無論他有多麼強烈的自律能力，都不能保證他在每次行使行政裁量權的過程中不滲入一點私心雜念，況且在任命政府官員時，我們無法將這種自律能力作為選擇的標準。因此，當立法者為行政機關設定行政裁量權時，對行政裁量權可能會造成的後果就應當有一個清醒的認識。
我國對濫用行政裁量權的表現形式沒有具體的法律規定，現行《行政訴訟法》中的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”的規定是相當原則的。有學者將我國行政管理過程中的濫用行政裁量權的表現形式歸納為：①考慮不相關的因素。它表現為行政機關及其工作人員作出實施某種行為決定和選擇某種行為方式是為了給個人或本單位帶來某種經濟利益或某種好處，或者是為了挾嫌報複，打擊與自己有隙的人，或者是為了表現其才能、政績，以邀功請賞，或者是為了滿足自己的一時興趣、欲望等。②不考慮相關的因素。它表現為行政機關及其工作人員在作出決定時，對各種情況全然不加於考慮，憑“想當然”辦事，主觀臆斷，將行政裁量權變成了胡亂裁量，變成了主觀武斷。在餘大江、井愛香訴蒼南縣計劃生育局征收社會撫養費行政爭議案中，法院認為，上訴人餘大江、井愛香夫婦未經批準，生育第二個女兒，應當繳納社會撫養費。上訴人主張井愛香懷孕後因胎盤前置，無法施行引產手術，其生育第二胎不需要繳納社會撫養費，缺乏事實和法律依據，本院不予采納。但是，上訴人井愛香在懷孕後主動到蒼南縣計劃生育指導站接受檢查，因胎盤前置，施行引產手術有一定危險而生育第二胎，其違法的情節顯然比較輕微。被上訴人蒼南縣計劃生育局以《浙江省人口與計劃生育條例》第49條第（1）項規定的最高數額對上訴人征收社會撫養費，沒有考慮上述應當考慮的因素，屬濫用職權。在此案中，上訴人並非想生育第二胎，而是由於客觀原因無法引產所致。但被上訴人仍決定向上訴人征收最高數額的社會撫養費，顯然沒有考慮上訴人“主動接受檢查”、“胎盤前置不能引產”等應當考慮的因素。參見浙江省溫州市中級人民法院（2003）溫行終字第211號《行政判決書》。③對彈性的法律用語任意作擴大或縮小的解釋。行政機關解釋彈性的法律用語，必須根據法律法規的目的、整個法律法規的內容以及社會公認的基本規則。如果行政機關對彈性的法律用語進行解釋時不受上述標準的限製而任意作擴大或縮小解釋，法律法規就會變成行政機關手中捉摸不定的東西。④在法定範圍、幅度內作出顯失公正的選擇。⑤反複無常。在法律法規沒有明確的規定時，根據行政法之法理，行政機關因為一定條件的變化也可以自行改變或者撤銷原來作出的行政行為。但是這種改變應當有正當的理由，並遵循適當的程序。否則，即構成“反複無常”，屬於對裁量權的濫用。在呂大良訴嵊州市工商行政管理局行政處罰案中，法院認為，被上訴人在2000年9月14日對上訴人作出行政處罰時未能考慮上訴人已於2000年7月10日辦妥營業執照並已繳納6月份管理費用這些常理性應當考慮的因素，卻要求上訴人在已辦妥營業執照前提下再對無證經營行為責令改正；以及被上訴人在實施具體行政行為中，在同一日對同一事件卻有不同的處理方式所表現的任意性、反複多變，應屬濫用職權行為。此案認定被上訴人的行為係“濫用職權”是十分精當的。因為，對於常人來說確實無法理解被上訴人在同一天對同一事件處理上所表現出來的言行。參見浙江省紹興市中級人民法院（2001）紹行終字第31號《行政判決書》。⑥故意拖延。對某些應當緊急處理的事項故意壓後處理，應當及時辦理的事項故意拖延，同樣構成濫用裁量權。參見薑明安：《論行政自由裁量權及其法律控製》，載《法學研究》1993年第1期。這一概括應當說是比較全麵、科學的。
3.未消除計劃經濟的痕跡
傳統的社會主義經濟理論認為，隻要堅持公有製，必然建立計劃經濟體製，計劃經濟是社會主義經濟的基本特征。我國自1949年以來就是在這樣的經濟理論指導下開始了社會主義經濟建設。在這個過程中，由於國家執掌著全社會生產和生活的計劃，配置全社會的資源，必然產生出一個全能型的、無事不管的大政府。但是，由中央政府采用行政命令進行社會資源的配置，往往不能產生最優化的結果，有時甚至產生嚴重的後果。然而，為了堅持社會主義製度，便借助於行政命令強行推行經濟計劃，下級必須全力完成上級下達的各種計劃指標。由此在政治體製上也產生了下級對上級的一種強烈的人身依附關係。因此，計劃經濟從本質上說是一種權力經濟，它的最重要的特征是經濟組織與政治組織兩者緊密相聯。
自20世紀90年我們逐步放棄傳統的計劃經濟，開始了社會主義市場經濟體製的建立和發展過程。但由於我們許多領導幹部多是從計劃經濟年代走過來的，在思想意識上還停留在計劃經濟體製上，表現在工作上是經常會自覺或者不自覺地運用計劃經濟的領導方式、工作作風來管理市場經濟。這是一個相當普遍而又一時難以消除的思想認識問題，在相當程度上阻礙了我國各項改革的進一步深入。正如有學者所說：“在縣政府官員固有的觀念裏，有一個似乎不證自明的‘真理’：縣域經濟增長率是靠政府的經營者和生產者的公共身份獲得的（實際上這種期望與現實隻會使政府處於社會壓力與目標實現的疲於奔命之中），而不是靠它來維持和完善市場體係、協調分工與交易的機會、鼓勵個人自由競爭與發展而促成的。在這種觀念的支配下，縣政府通常利用各種執法權去為自己的經營活動排斥和掃除各種競爭因素，憑借對公共資源的壟斷地位，控製市場機會的分配，使之朝著有利於自己的利益和偏好的遊戲規則發展，以便追求優先於他人的利益，致使個體經濟行動者處在不公正的競爭地位，從而抑製了地方社會的經濟權利、個人產權製度化和市場規則的生長。”周慶森：《中國縣級行政結構及其運行——對W縣的社會學考察》，貴州人民出版社2004年版，第240頁。社會主義市場經濟是我國步入社會現代化的必由之路。這對於地方政府來說確實是一個相當新的課題。對於步出計劃經濟體製不久的地方政府，如何適應社會主義市場經濟體製的建立和發展，關係我們國家現代化是否能夠實現的問題。
浙江省是市場經濟比較發達的省份之一，因此，充分認識市場經濟與政府之間的關係對於進一步推動浙江省的經濟和社會發展具有相當重要的意義。當然，由於計劃經濟體製以及“人治”等觀念的影響，不少地方政府在社會治理中暴露出來的問題還是相當嚴重的，如在經濟發展與環境保護問題，官民衝突時有發生；因城市發展而征用土地引發的農民抗爭問題，在局部地區已影響到社會安定。所以，地方各級政府要承擔起發展社會主義市場經濟這一曆史重任，必須完成以下三大轉變：①轉變思想觀念。即以法治的觀念來指導權力的行使，以法治的觀念確立規則意識，以權利的意識對待公民行使正當的權利。法治的核心問題在於“治權”，當下流行的“依法治×”和“法治××”等口號，與法治精神相悖。②轉變政府職能。即政府的管理與服務應當並重；政府隻生產“公用產品”，不與民爭利；政府應當為社會創造良好的公平競爭環境。法治政府必須保持應有的中立，如同足球比賽中的秩序維持者、足球場館的建設者、比賽衝突的裁判者、受傷球員的救治者，而不是衝進賽場參加比賽的運動員。③轉變工作方法。即以法律手段為主，兼用行政、經濟手段；少用“運動式”治理方法，堅持日常管理為主；多一些說理說情，少一些強製壓服。當下許多行政機關及其執法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿製服是高人一等”的認識水平上；在執法上隻看結果的合法性，不重視過程的正當性，雖然執法效率較高，但執法的實效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導致行政程序中“人治”觀念占主導地位，法律實用主義大行其道。實踐中的隨意行政、恣意行政的現象可以說是屢見不鮮。形成這種現狀的原因在於法學理論上的“法律工具論”和“治國運動論”。從實際情況看，要行政機關轉變執法方式還有相當的難度，因為它涉及更深層的行政管理體製的改革問題，而行政管理體製的改革將是一個長期的、艱巨的任務。
（二）地方行政權與市場經濟
浙江省作為一級地方政權機關，其各級地方行政機關肩負著現代化建設的重任。與全國其他省級政權機關一樣，在黨的十一屆三中全會之前，各級革命委員會行使著行政權，處理本行政區域內的日常事務，黨政不分、以黨代政的現象仍然存在。1979年之後，這種黨政不分、以黨代政的現象才在法律上加以消除。1979年12月19日，浙江省五屆人大二次會議產生了新的浙江省人民政府。1980年1月9日，浙江省第一個按新選舉法組建的縣級人民政府在桐鄉縣成立。1982年憲法之後，有關地方人民政府的行政權在憲法上得到了完善並相應擴大，如製定行政規章。1986年新的《中華人民共和國治安管理處罰條例》公布，為地方各級公安機關依法管理社會治安提供了法律依據。1988年溫州市蒼南縣農民包鄭照訴蒼南縣人民政府行政強製拆房一案，作為全國首例“農民告縣長”案引起的轟動，對促進地方行政機關依法行政產生的作用是相當大的。1989年《行政訴訟法》的製定標誌著我國行政法治的司法保障已確立。這對地方行政機關依法行政既是壓力也是動力。但是，地方行政機關反行政訴訟製度的力量也是不容忽視的。《行政訴訟法》實施初始，一個以浙江省人民政府為被告的行政訴訟案件到了杭州市中級人民法院，但是，法院不能依照《行政訴訟法》對被告作出的具體行政行為進行審查。這是一次對行政訴訟製度的強大挑戰。1994年《國家賠償法》公布，進一步對依法行政提出要求。但無論是《行政訴訟法》還是《國家賠償法》都是事後對地方行政機關行使行政職權的法律製約手段，具有相對的滯後性。1996年《行政處罰法》的製定與實施，標誌著法律對行政權的控製從事後轉向事先、事中，從而使法律對行政權的製約具有預防性。對於地方行政機關來說，《行政處罰法》不僅對其處理違法案件，而且對其製定規範性文件也具有直接的約束力。
浙江省在經過了三十年的改革開放之後，市場經濟體製已經建立並處於進一步完善之中。盡管浙江省是中國市場經濟指數最高的一個省http：//iptv.zjol.com.cn/05iptv/system/2007/06/04/008495016.shtml（訪問時間：2008年7月8日），但是，地方政府在市場經濟中如何定位，仍然是一個相當困惑的問題。“改革開放特別是黨的十四屆三中全會以來，我省在黨中央的正確領導下，以鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導，堅持從實際出發，勇於探索，不斷創新，走出了一條富有鮮明浙江特色的改革之路。經濟體製改革進程相對領先，公有製為主體、多種所有製經濟共同發展的基本經濟製度已經確立，競爭有序的市場體係逐步完善，全方位開放格局基本形成，政府職能轉變取得實質性進展，多層次社會保障體係初步形成，社會主義市場經濟體製基本建立。改革極大地促進了生產力的發展，全省經濟綜合實力明顯增強，城鄉麵貌發生巨大變化，人民生活水平顯著提高。同時也應該看到，我省市場經濟體製還不完善，城鄉二元經濟社會結構矛盾還比較突出，經濟社會發展仍麵臨諸多體製性障礙。為適應經濟全球化和科學技術飛速發展的新形勢，適應我國完善社會主義市場經濟體製的新要求，適應我省加快全麵建設小康社會、提前基本實現現代化的新任務，必須繼續深化經濟體製改革，進一步完善我省社會主義市場經濟體製，為經濟發展和社會全麵進步注入新的生機和活力。”《中共浙江省委關於進一步完善社會主義市場經濟體製的決定》(2003年12月23日中國共產黨浙江省第十一屆委員會第五次全體會議通過)。所以，在市場經濟發展過程中，地方政府的行政權作用在相當程度上仍然具有決定作用。
1.地方政府的作用與市場經濟的缺陷
政府在市場經濟中的作用在曆史上一直是一個爭論不休的問題。在市場經濟發展較快的西歐諸國，自20世紀以來國家建立了強有力的中央政府，對市場進行全方位的監控。為什麼市場需要政府進行控製呢？一般認為，市場經濟主體為了自身的利益必然會進行不正當的競爭，從而損害他人的利益，影響市場秩序的正常發展。“不完全競爭”、“外部性和公共物品”和“信息不對稱”是市場功能缺陷的三種最重要的原因。參見馬昕等編著：《管製經濟學》，高等教育出版社2004年版，第2頁。盡管政府也可能失靈，但是，隻有政府才有權威減弱這種不利於市場經濟秩序正常發展的因素。市場經濟的基本規律鑄就了一個個在法律上具有平等地位的利益主體，它們不再是因“出身”不同而享受不同的權利、承擔不同的義務。市場經濟的法律是行為法，而不是身份法。由於市場經濟中每個交易行為都已法定為程式，各種不同的交易過程實際上就是各種不同利益主體在法定程序中進行的互動行為。各個利益主體因利益取向不同，不同可避免地會在交易過程中產生衝突行為；如果沒有一個權威機構以行之有效的手段消除這種衝突行為，則市場經濟的秩序就難以維係。為了在最大限度（法定）內追求最大的利潤，市場主體之間競爭是不可避免的，而行政權的平等保護將是必不可少的。
浙江省是一個市場經濟相對發達的省份。“在浙江省溫州地區，民間經濟活動即使在政策限製非常嚴厲的傳統體製下也十分活躍，‘地下經濟’屢禁不止。如平陽縣的一帶，在1957—1970年間，土紡土織多次被打壓，但還是頑強地存活下來……據調查，溫州全市的無證商販在1970年時有5200人，1974年有6400人，1976年達到11115人。‘地下包工隊’、‘地下運輸隊’、民間市場和生產資料‘黑料’也是廣泛存在。在1976年的社會商品零售額中，民間市場交易額竟然占了九成。”史晉川、金祥榮等：《製度變遷與經濟發展：溫州模式研究》，浙江大學出版社2002年版，第65頁。在改革開放之後，由於法律、政策的寬鬆與扶助，浙江省的市場經濟更是一日千裏。2003年10月召開的中國共產黨第十六屆三中全會，在行業進入方麵，第一次提出允許非公有資本進入法律法規未禁入的基礎設施、公用事業及其他行業和領域。這一政策的實施，將使諸多行業加快對非公有製企業的開放步伐，使得民營企業有著更多的營業自由。“作為最適合市場經濟要求的民營企業天生有創新的衝動。當代發達國家的很多重大創新都來自於企業，而他們的企業基本上是民營企業。他們創新的項目來自於市場，資金和人才也來自於市場，不存在發明創造如何轉化為生產力的問題。當代中國的民營企業基於自己的實力和實際情況，創新的層次可能並不算高，但不能說他們沒有創新的衝動。他們創新的衝動既來自於追求利潤的內在動機，也來自於你死我活競爭的外部壓力。”李義平：《市場經濟與民營經濟》，《中國經濟時報》2008年6月19日。因此，建立和發展市場經濟，必須加強政府對市場的調控。政府對市場調控的最基本方式就是法律調控，因此，在市場經濟發展過程中，地方政府主要是通過法律對市場進行調控，確保市場經濟正常、有序的發展。
2.地方政府的作用與市場經濟的發展
地方政府要有效地實現對市場的控製，一個非常重要的前提是盡快實現職能的轉變。“製度轉型若要獲得成功，在很大程度上依賴於政府闡明相應的意識形態能力，這種意識形態能動員社會各階層，把各方力量統一在一個新的目標下。”楊立宇：《政府太累》，當代中國出版社2004年版，第104頁。從某種意義上說，計劃經濟與市場經濟的區別主要是政府權力在市場中占的比例是多一點還是少一點的問題。過去我們實行計劃經濟，政府在社會各個領域中占據了相當重的地位，政府是一個萬能政府。但是，市場經濟要求政府退出市場，不能與市場主體共同參與競爭，政府應當是市場的設計者、監督者、救濟者，而不是參與者。如果權力代替市場機製來配置社會資源，政府的腐敗就難以消除。因此，對於地方政府來說，必須正視以下幾個問題：
（1）權力本位讓位於權利本位。過去，我們法律雖然也規定了法律關係的主體的權利和義務，但在實踐中，往往又強調個人的義務是對國家的一種奉獻，而個人的權利則被看成是對國家的一種索取；放棄義務往往被宣傳成一種共產主義的道德。我們許多法律、法規名稱中的“管理”，基本上就是“權力本位”的產物，如“土地管理法”；即使不用“管理”，其內容也充滿著“權力本位”的思想，如在法律責任中占據相當比例的“處罰條款”便是典例。因此，長期以來，個人的權利意識十分淡薄，在政府與企業的關係上，企業隻要完成政府下達的生產計劃就可以了，至於原材料進廠、產品銷售都由政府解決。長期以來，政府職能巨大，相應地各級政府機構也十分龐大。在計劃經濟體製下，國有企業隻不過是政府的一個附屬機構，而國有企業又擔負著一個小社會的職能，肩負著職工子弟就業、入學、住房、醫療、家庭糾紛等職能。這是權力本位，國家介入社會一切方麵的必然結果。市場經濟不需要如此大的政府權力，它需要一個權利本位的社會，否則，市場經濟難以發展。
（2）培植社會（個人與企業）自治。過去“國有企業”絕對地控製著國民經濟的主要部門，國家（政府）又絕對地控製國有企業的一切經營管理權，進而實現對社會的全麵控製。除具有拾遺補缺功能的集體經濟組織外，私人經濟完全沒有生存的空間。1978年，國民生產總值中公有製經濟占98%，其中，全民和集體經濟分別占55%和43%；在工業領域，全民所有製企業占全部工業總產值的77.6%，集體經濟占22.4%，個體、私營經濟幾乎不存在；在社會商品零售總額中，公有製經濟占97.8%，其中全民、集體分別占54.5%和43.3%。穀書堂主編：《社會主義經濟學通論》，高等教育出版社2000年版，第73頁。從法律規定看，企業是獨立的法人，但實際上根本沒有這樣的法律地位。國有企業不能獨立支配企業的全部財產，隻有經營權，沒有所有權。當國有企業出現資不抵債時，不能破產。國有企業缺乏真正的自主經營、自負盈虧的自治地位。市場經濟需要企業必須是一個享有充分自主權的市場主體。因此，政府應當改變原有的觀念，放棄對企業的直接控製，使其成為真正法律意義上的獨立法人，實現企業自治。
（3）政府轉變職能。過去由於實行計劃經濟，政府壟斷了社會事務的管理權。實踐證明，什麼都管的政府，什麼都管不好。
市場經濟要求政府不能當一個“全能政府”，隻能成為一個“有限政府”。這是因為，一方麵，市場經濟是公平競爭的經濟，如果政府這種超經濟的外部力量同市場交換中個人行為結合起來，就會通過對市場參與者在產銷條件上的支持或者限製，使市場公平競爭原則遇到破壞。市場經濟就要打破政府全能主義的權力結構，廢除政府的超常幹預，將微觀經濟活動從政府的控製下解放出來，交由市場去調節。另一方麵，市場經濟也不是一種完美無瑕的體製，不是萬能的，相反，市場常常“失靈”。“從經濟學的角度來說，政府規製目標是，矯正市場失靈所帶來的無效率和（或）不公平問題。”張紅鳳：《西方規製經濟學的變遷》，經濟科學出版社2005年版，第56頁。所以，對於市場無力調節的領域，需要通過政府加以引導和調節。但是應當認識到，正如市場經濟需要政府調節成為必要一樣，政府調節應當在合理限度內進行，因此，從有利於市場經濟的發展來看，應當做到該管的要管好，不該管的就不要管。如促進失業職工的再就業，就是政府的一項重要職責，政府不能放手不管，而如企業的用人權，應當讓企業自主行使。
3.地方政府的作用與市場經濟的調控
對市場進行法律調控是指政府依其法定的職權和程序，運用法律手段，確定從事市場經濟主體的行為規則，確定其享有的權利和承擔的義務，以引導它們在法律規定的範圍從事經營性的各種活動。由此可以看出，政府依法對市場進行法律調控，在內容上表現為兩個方麵：
（1）政府行為必須合法化。這是政府對市場進行有效調控的前提條件。如果政府權力行使不當，甚至違法行使權力，如亂攤派、亂罰款、亂收費，搞地方保護主義、權力入股、權力尋租等，必然使市場秩序難以獲得正常發展並有秩序地進行，同時對市場主體的經營活動也會產生不利的影響。政府調控市場行為的不規範，必然會誘發市場主體實施不規範的行為，而市場主體不規範的行為，如“短期行為”則嚴重妨害市場經濟秩序的正常發展。
要使政府行為本身合法化，必須進行體製上的改革，否則，強調在市場經濟中政府行為的合法化也是不可能實現的。這些問題主要有：①強化行政首長負責製。每一位行政首長必須對本行政區域內的行政事務負全麵的決策責任。對於所屬機關負責人所出現的問題，也應承擔應有的領導責任。②從嚴治吏。政府調控市場的行為是通過具體的國家公務員行使行政職權體現出來的。如果公務員個人素質不高，以權謀私，就難以確保政府行為的合法性。一般人總認為，與從商的高收入者相比，高薪可以使國家公務員在心理上獲得平衡，私欲是有限的。但是，在實證材料中卻鮮有私欲有限的個案，倒是私欲無度的個案不計其數。從中國國情看，根本沒有可以實行高薪養廉的條件。一些國家或者地區實行高薪養廉，公務員的工資往往是一般人的十幾倍，但依照中國當下的經濟條件，即使在現有的基礎上提高國家公務員的工資一兩倍也是相當困難的。③完善政府調控市場行為的依據。即政府對市場的調控必須行為有據，尤其是必須依法定程序介入市場，調控市場。實踐證明，政府如果不依據法定程序調控市場，必然會幹擾市場的正常進行。