關於不純正不作為犯的判例研討
經法視點
作者：唐治
法學是一門經世致用的學問，特別是刑法學，不管理論多麼艱深，都得服務於司法實踐，才不致流於自說自話的空談。筆者擬以關於不純正不作為犯的德國通說來檢視我國法院的兩個刑事判例，以獲得思考問題的另一種方式。筆者在我國官方出版的判例集中，精心采集兩個具備代表性的不純正不作為犯判例，依次研討。值得強調的是，這兩個判例，隻是我國千千萬萬個判例中，極小部分，不足以全部發揮德國通說對我國實務的作用。德國通說，隻有放在我國廣闊的司法實踐中，才能真正凸顯其公正，這點務請注意。
（一）李希全案①
1、案情介紹
被告人李希，河南安陽人，男性，43歲。在1992年7月5日的下午2點左右，李希全到馬玉蘭家中串門，因天氣炎熱並與這家人私交較好，提出要帶馬玉蘭的兒子逯中秋（男，10周歲）去附近的水庫遊泳以解暑，逯中秋高興地答應。事先馬玉蘭告訴李希全，其兒子逯中秋不會遊泳，並千叮嚀萬囑咐李希全一定要照看好他。3點鍾左右，李希全帶著逯中秋和另外一位小朋友徐勇（男，13周歲）到達水庫，為了以防不測，確保安全，李希全租用了三個救生圈，一人一個。三個人一起下水遊泳大概一個小時後疲憊不堪一起上岸休息。稍事休息之後，逯中秋又想下水遊泳玩水，李希全一開始不同意，經不起逯中秋的再三要求，考慮到有救生圈應該不會出什麼問題，於是答應了逯中秋的請求。之後逯中秋和徐勇兩個小孩各帶一個救生圈下水庫遊泳，李希全則在岸上抽煙休息、與人閑談，以為有救生圈，並無安全隱患，遂任由兩個小孩在沒有大人陪同下在水庫遊泳嬉鬧。但是他們下水不多久，逯中秋的救生圈脫落並迅速沉入水中，徐勇發現後急忙喊叫李希全救人，李希全立刻下水救人，但為時晚矣，逯中秋已經不見了蹤影。慌忙尋找中，逯中秋才從水中浮出來，之後立刻被李希全送往安陽縣第一人民醫院搶救，後經搶救無效確認溺水死亡。被害人的親屬傷心欲絕，悲痛萬分，後經過雙方調解，李希全答應賠償被害人親屬的損失。但被告人李希全又心有不甘，認為自己是出於好心帶逯中秋遊泳，對於逯中秋死亡的結果，誰都不願看到，但自認為自己已經盡到了義務，不應由自己來對此事承擔賠償損失的責任，遂提起上訴。
2、判決
河南省安陽市中院經過二審審理認為，上訴人李希全帶10周歲的小孩逯中秋出去遊泳，對其負有保護義務，這種義務是由其先前的行為（帶其遊泳之行為）派生出來的，由於其具有疏忽大意的過失，主觀上有過錯，導致了逯中秋溺水死亡的嚴重後果，上訴人李希全的行為應屬於不作為犯罪。但根據本案的具體情況，上訴人李希全的犯罪情節輕微，不需要判處刑罰。據此，該院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十六條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第一百三十三條、第三十二的規定，判決如下：
一、撤銷安陽縣人民法院的刑事判決的量刑部分；
二、上訴人李希全犯不作為的過失致人死亡罪，免於刑事處罰。
3、研討
筆者認為，法院對本案判決結果，是正確的。但對於說理，可以換個角度思考。
首先，李希全帶小孩遊泳的行為不是先行行為。先行行為，必須具備危險密接性和義務違反性。帶小孩遊泳確實製造了密接危險，就算會遊泳的成人，都有溺水的危險，何況不會遊泳的小孩？但帶小孩遊泳之行為本身，具備義務違反性嗎？如果說違反了義務，那麼勢必有一條“不能帶小孩去遊泳”的規範。但這種規範沒有來源。不能說，帶小孩遊泳有溺水危險，就有一條“不能帶小孩去遊泳”的規範，因為帶小孩遊泳是日常行為，盡管製造了危險，但不能禁止此行為本身。禁止此行為本身，就否定了日常行為的正當性。