期待可能性理念引入我國刑事司法,審判者就需要關注行為人和行為人的感受,這實際上能對目前輕程序、不重視主體尊嚴的行為起到提示作用。當然,在這個過程中,由於審判經驗的不足以及我國審判者素質的原因,審判者不能隨意因自己的觀點而對法律的明文規定指手畫腳,否則會造成更大範圍的混亂。因此,審判者的自由裁量權應有防止濫用的製度。第一,審判者對期待可能性與否的判斷做出前,要全麵掌握行為人行為之際的客觀情形和主觀罪過、案件發生的深層次的原因和背景,以行為人所屬的類型人為標準,並照顧到最大範圍的社會民眾善良的法感情。第二,審判者對期待可能性進行考察後,得出的結論有可能是阻卻刑事責任,也有可能是減輕刑事責任。隨著期待可能性以此遞減,對行為人的非難和刑事責任就出現遞減。
(二)期待可能性的司法限度
期待可能性在實踐中的運用並非毫無限度的,引進該理論的過程中應持有審慎的態度,並且在短時間內限定其適用情形,而不是一味的交付於法官的自由裁量。在這個問題上,筆者比較讚同張明楷教授的觀點:借鑒不作為犯的理論來判斷期待可能性的適用情形。期待不可能性主要有以下幾種情況:行為人囿於客觀因素的製約而不具有實施合法行為的可能;行為人在主觀上無法認識到可以實施合法行為;行為人有可能不實施違法行為,但代價將是喪失生命或重大身體健康。另外,還有三種情況下不具有適法行為的期待可能性:第一,行為人如果選擇合法行為,將危害與之有密切親緣關係人的生命或重大健康利益。親情是社會秩序最基本的秩序維係力量,法律不但不能與之相違,還必須積極呼應。否則,與人類的自然感情相背離的規則,強製公民遵守法律,必然使人民作出忤逆親情之舉,導致法律成為扼殺人性的力量,並與公民漸行漸遠。第二,行為人在窮盡適當的法律救濟卻未能保障合法權益之後的自助行為。這通常發生在一些善意的受害者在利益受到損害之時,最迫切地寄希望於公家公權力的正義之舉,但是由於種種原因,卻使得維權之舉步履維艱甚至走投無路;這種情況下的私力救濟就極有可能發生,尤其是在國家司法機關不作為或者有徇私枉法的情況發生時,巨大的司法絕望可能導致私力救濟行為的發生。在這種情況下,法律更應該注重的是責備失職的國家權力而不是懲罰行為人。第三,具有特殊風俗或宗教信仰的人或地區的案件需要特殊對待。當今社會中各民族共同生活,形成相對穩定的社會秩序與生活秩序。但是,宗教信仰自由是憲法賦予公民的自由權利,信徒們均有內心的堅信。如果行為人實施適法行為的代價是違背深植於內心的宗教信仰或社會風俗,則會造成行為人內心的極度不安或恐慌。此時,法律應堅持尊重人性、尊重宗教的立場,不強求行為人為適法行為。
三、結語
期待可能性理論是產生於激烈學派之爭、超越於單純的學術分歧之上的智慧結晶,充分體現了刑法對大眾人性的深切關懷,其本身具有的哲理根基和法理根據決定了其存在的合法性與合理性。期待可能性理論對我國的刑法理論、刑事政策、刑事立法以及刑事司法具有明顯的借鑒意義,尤其是在當前社會轉型的特殊時期,期待可能性理論有希望並有能力成為緩解社會動蕩的法律因素。結合我國司法現狀,期待可能性理論的引入必須摒棄激進的全盤引進,而堅持相對合理的路徑,審慎引進該理論。隻有如此,才能為我國刑事法治以及民權刑法的實現添磚加瓦。
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