當市民社會普遍興起,即西方資本主義啟蒙思想活躍的時期,個人擺脫封建主、宗教權威束縛,要求個人權利與自由的願望最終導致法律的成熟。資產階級革命的成功讓更多的人看到了獲得自由的希望。資本主義性質的法律從倫理性規範中脫離出來,道德的界定也隨之愈加清晰。道德與法律成為了互相獨立的兩種要素。
不論曆史怎樣進步,自由的追求始終伴隨著人類社會的產生與發展。自由的形態與內容在各個時期不盡相同,不妨說是缺乏法律與道德互為表裏關係的製度上的缺陷造成的。
2.道德與法律的辯證互動
通過對道德與法律的曆史發展的考察,不難看出道德與法律之間千絲萬縷的聯係。
首先,道德需要法律的支持。道德的具體標準是很難確定的。盡管很多人嚐試對其進行討論,然而,眾多的答案都無法達到圓滿。這種討論可以較早地追溯到蘇格拉底與克羅法斯、玻勒馬霍斯、色拉敘霍馬斯有關正義的對話,也可以從羅爾斯的鴻篇著述《正義論》中一窺端倪。正是因為道德的這種模糊性,致使道德原則一旦付諸實施很有可能違背自己的初衷。例如“不許說謊”、“不許殺人”在某些情況下就是行不通的。如果一個凶手正在開槍向無辜的人群掃射,這時警察如果秉承不許殺人的原則而對凶手手軟,就會有更大的悲劇發生。
如遇這種情況,就需要法律規定為道德規範做製度上的支持。比如,可以通過立法技術確認警察在何時有權使用槍支,在何種情況下可以采用應急措施,並確定何為緊急情況等等。事實上,現實實踐正是如此。因此,模糊的道德標準需要依賴製度化的法律加以明晰,獲得可操作性。
第二,道德本身即具有規範性。康德被譽為道德哲學家。康德的偉大在於他殫精竭慮,力圖為人們找到自由的基礎。他的實踐哲學有一個著名的陳述,“這樣行動,你意誌的準則始終能夠同時用作普遍立法的準則”[5]。康德的道德哲學突出了道德立法的地位。他認為道德隻有具有普遍準則,人們才可能有普遍的道德標準,否則,道德便失去了使人遵守的可能。這種規範是一種柔性的規範,它並無強製的特性,缺乏穩定的作用。如果以宣傳道德來實現社會控製,隻可能演變成空泛的說教。這也正是康德的觀點遭到攻擊的原因。盡管備受爭議,但任誰也無法否認道德規範性。道德來源於人類社會最初的倫理性規範,最初即是以規範人們的行為為目的誕生的。
第三,如道德具備規範性一樣,法律也具備道德性。這種說法的意義在於法律的合法性要由人類社會的一般道德為標準來進行檢驗。所謂“善法”、“惡法”之爭蓋源於此,自然法學派與實證法學派的論戰也即集中於此。二次世界大戰之後,關於法律道德性的爭論逐漸傾向於自然法學派的觀點。
紐倫堡審判是人類曆史上的重要事件,也為法律是否應具備道德性的爭論做了一次總結性的審判。審判過程中,納粹戰犯及其辯護人聲稱,作為軍人,他們隻是服從了國家的法律,這本身無可厚非。法律一經製定,便應當被執行、被服從。他們並沒有判斷法律是否公正的權力或者必要。服從法律是不應當被認定為不正當的。這是實證法學遭遇的最嚴重的一次尷尬。檢察官對這種荒謬的邏輯進行了激烈的批判。法官們支持檢察官的起訴,指出在大多數國家的刑法都確定為犯罪的行為麵前,真正的考驗不是命令的存在,而是道德選擇事實上是否可能。基於這種推理,法庭判處德國戰犯死刑或有期徒刑。
另一個例子刊登在1951年的《哈佛法律評論》[6]。該報道是關於一個德國法院裁決的告密者案:被告決定擺脫她的丈夫——一個長期服役的德國士兵。被告的丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年,被告向當局告發了丈夫的言論,並出庭作證,軍事法庭根據納粹政府1934年和1938年發布的兩部法令,判定該士兵犯有發表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪,處以死刑。經過短時期的囚禁後,他未被處死,又被送往前線。戰後,被告和軍事法庭的法官被交付審判,檢察官根據1871年《德國刑法典》第239條,起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年,班貝格(Bamberg)地區上訴法院在二審中判定涉案法官無罪,但被告罪名成立,因為她通過自由選擇,利用納粹法律導致了她丈夫的悲劇,而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知和正義感”。納粹恐怖統治的法律製度說明,若無道德標準的約束,法律便會失去控製,成為限製人們自由的工具。
道德與法律自從誕生之初便決定了二者息息相關的宿命。缺乏道德的支持,法律就將失去方向,淪為摧毀人性的機器;而缺乏法律的支持,道德便會失去根基,成為空泛的說教,不可能有效地促進社會秩序的良性發展。更重要的是,在法律與道德一方缺失的情況下,社群的存在是充滿矛盾的,個體很難保證享有較高程度自由。