第0章 選題的緣由與意義(2 / 3)

法律的不完備性是學者們早就論述過的,但是“不完備法律”理論首次以法經濟學的方法,對法律不完備性做出了深刻的闡釋,提出了“最優恫嚇”等一係列新的觀點和理論。並且引進經濟學模型和分析方法,論證了在不完備法律的條件下的最優解決方案,提出將剩餘立法權和主動執法權授予監管者以提高監管效率的政策主張,並且獲得了大量的實證支持。

0.1.3 選題的理論與實踐意義

我國目前法經濟學研究已經起步,在這種背景下把“不完備法律”理論引入國內法經濟學領域進行分析研究尚不多見。不完備法律理論是在分析金融監管背景下提出的,因此本文並沒有滿足於僅僅介紹不完備法律的基本理論框架,而是將不完備法律理論放到金融監管法律研究的視野中,利用不完備法律分析研究金融監管問題,應該說類似的研究工作在國內尚屬空白,因此本文的選題在理論上是具有一定創新意義的,且作為博士論文來寫,也是需要一定的勇氣的,但我願意為此做出嚐試。

從實踐上講,中國在金融發展上屬於後起國家或新興市場國家,金融發展與監管模式還在探索過程中,而金融監管的法律法規和製度規則還不健全,具

3 曾筱清著:《金融全球化與金融監管立法研究》,7頁,北京大學出版社,2005

有明顯的“不完備性”。在這樣的背景下,借助不完備法律理論,以國際視野借鑒各國金融監管經驗,研究不完備法律下的中國金融監管總量,探索不完備法律下中國金融監管剩餘立法權和主動執法權的合理分配,對中國金融監管實踐也是具有參考價值的。

0.2 本文的分析方法

本文在研究不完備法律下的金融監管問題時,主要采用了曆史的研究方法,比較的研究方法和法經濟學的研究方法。

0.2.1 曆史的研究方法

曆史的研究方法是將法律放到社會曆史的大背景下,從曆史的發展規律中尋求法律的真理。金融監管並非從天而降,現今的金融監管法律製度是曆史的積累和沉澱。以曆史的和社會的發展的眼光來審視金融監管問題無疑可以增進對金融監管法律問題的認識。曆史的方法要求我們不僅要揭示現存的法律製度的曆史成因,而且要為法律製度的過渡和變遷尋找有益的線索和途徑,即研究現存製度與目標製度的差異及其成因,進而研究如何進入目標製度狀態。本文在探討英國,美國,德國,日本,以及中國的金融監管製度的時候就是運用了曆史的研究方法,對這些國家的金融監管曆史發展做出了論述。

0.2.2 比較的研究方法

比較是一切學術研究的方法,本文所要研究的是不完備法律下的金融監管,更需要對不同的國家的相關立法,相關製度進行對比。西方各個發達的金融強國,其金融監管模式各不相同,自有特點,我們所做的比較的目的,不是把一種製度類型強加於另一種,而是分析和研究在某種意義上的一般性和共同背景下生長的各種特殊形態。3本文就是試圖通過比較各個國家的監管製度模式,找出其發展同性,也找出造成其發展獨特型的原因。同時通過對比,也分析研究同一具體製度下,不同國家的規定的優劣。

0.2.3 法經濟學的研究方法

不完備法律理論本身就是一個法經濟學的概念。 本文將金融監管問題放在不完備法律理論的前提和框架下研究,涉及的基本分析邏輯、理論基礎都是法經濟學領域的相關內容。法經濟學是20世紀50—60年代發展起來的一門經濟學與法學交叉的邊緣學科,也是當代西方經濟學和當代法學中的一個非常重要的學術流派。羅納德?科斯教授是法經濟學初創時期最重要的代表人物,也是法經濟學的學科創始人,其經典之作《社會成本問題》是法經濟學學科創立的裏程碑。法經濟學到70、80年代時進入了蓬勃發展時期,期間湧現出大量研究法經濟學的學者和專家,其中芝加哥大學法學院的理查德·A·波斯納教授是最為傑出的一位代表,他於1973年出版的著作《法律的經濟分析》是一部法經濟學“百科全書”式的經典之作,標誌著法經濟學完整理論體係的建立。從法經濟學的誕生和發展來看,這一學科或理論的出現實質上是運用經濟學思想和方法來認識、研究和理解法律問題。

中國法經濟學的研究是晚於西方發達國家的,到20世紀80年代後期新製度經濟學在中國受到重視後,研究才真正興起。隨著一些法經濟學的原著被翻譯並引進,北大法經濟學研究中心、浙江大學經濟學院法和經濟學研究中心、上海法律與經濟研究所等一批法經濟學研究機構在2001年以後相繼成立,應該說中國法經濟學的研究才正式起步,開始運用法經濟學解決一些現實問題,如知識產權問題、國家農產品貿易製度問題、財產權製度、合同製度等等。所以說,法經濟學在中國本身就是一個新興的和前沿的研究領域。

不完備法律理論更是近幾年才出現在法經濟學領域中的一個新的理論,由倫敦經濟學院的許成鋼教授和美國哥倫比亞大學的皮斯托教授共同提出並推動,其基本內涵是被動執法的法院需要將監管權力逐步向主動執法的金融監管機構適當傾斜,涉及的根本問題是剩餘立法權和執法權的分配問題。但客觀地講,不完備法律理論到目前為止還沒有形成一個非常完整和成熟的理論體係,但是不完備法律理論提出的分析框架,為從法律角度研究金融監管提出了一種新的研究思路和分析框架,將這一法經濟學領域的最新理論研究成果引入對中國金融監管問題的研究,應該說對中國法經濟學的理論發展和中國金融監管的現實問題解決具有理論和實踐的雙重意義。

0.3 文章的主要內容與預期的創新

本文的主題是 “不完備法律下的金融監管”,即以不完備法律的分析方法研究金融監管問題,圍繞這一主題,全文一共分為七章。