4 吳春雷：《論西方不同曆史時期法概念及本質特征》，載《甘肅政法學院》1997年第2期。
5 Alfred Verdross and Heribert Franz Koeck， \"Natural Law： The Tradition of Universal Reason and Authority，\" in The Structure and Process of International Law： Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory， R。 St。 J。 Macdonald and Douglas M。 Johnston， eds。 (The Hague： Martinus Nijhoff Publishers， 1983)，pp。 17 - 49.
6 George H。 Sabine， A History of Political Theory， 3rd Edition (New York： Holt， Rinehart and Winston， 1961)， p。 164.
0.1 選題的緣由與意義
選擇不完備法律下的金融監管這個課題的初衷，在於我長期從事金融理論研究和實務工作，深感金融監管對一國金融發展、經濟發展和社會穩定的重大意義，深感金融監管是基於法律法規基礎上的有序和規範監管，深感我國目前在金融監管方麵存在著很大的法律不完備性。有幸再次回到校園，在人民大學法學院獲得一個難得的法律學習與研究機會，在我一直向往的法律領域開始新的學術研究，我決心利用這個寶貴機會，對不完備法律下的金融監管法律問題在名師們的指導下進行探討，以期對我國金融監管問題提供一個新視角。
0.1.1 金融監管的重要性
金融是現代經濟運行的核心。金融對一國經濟發展的作用，已經從早期的適應性作用逐步上升到了主動性作用和先導性作用，成為資源配置效率優劣的決定性因素。金融問題不僅僅是金融領域本身的局部性問題，而是關係到整個國民經濟發展全局性的問題。1
金融也是一個國家保持社會穩定的基礎。金融業關係著千家萬戶的利益，銀行業的健康發展直接關係著廣大儲戶能否安居樂業，證券業的繁榮穩健直接關係著廣大股民能否放心投資，保險業的穩定壯大更是直接關係著人民大眾能否後顧無憂。金融業的動蕩，引發的可能就是一場地震，股東和員工自不必說，大量的存款人、投資人和投保人的損失以及由此形成的市場信用鏈的斷裂，可能會引發多米諾骨牌效應，造成其他金融機構和企業的倒閉，從而引起整個社會的動蕩。
然而，經濟學常識告訴我們，自從貨幣出現之後，貨幣經濟的自身發展呈現出一種脫離實體經濟運行的自我生存、自我服務、自我循環的傾向。這種傾向表現為股票、債券等各種傳統的金融交易以及不斷擴大的期貨、期權等金融衍生品的交易，正在以驚人的速度迅速膨脹，並且在絕對數量上已經成倍的超越了相對應的實體經濟總量，這加劇了金融業的內在不穩定性，也凸顯了金融監管的必要性和重要性。
1 劉毅著：《金融監管問題研究》，1頁，經濟科學出版社，2006
正是因為金融對經濟的核心重要性和其內在的不穩定性，使金融業成為一個積聚風險，而且一旦爆發危害極大的行業。1994年墨西哥金融危機，使墨西哥69%的國內上市公司債務清償能力下降，近50%的小企業因資金不足或者在外來企業的競爭中最終倒閉，而1994年墨西哥的貿易逆差也達到了280億。在這次危機中，墨西哥貨幣比索貶值了40%，國內生產總值下降了40%，墨西哥經濟由此遭受了巨大的破壞。1997年的亞洲金融危機，也使該地區各國貨幣均出現大幅貶值，經濟增長率急劇下降，國民經濟遭受了慘重打擊，同時這些遭受金融危機的國家也都不程度得出現了社會動蕩。
發達經濟國家的經驗表明，金融穩健則經濟穩定，金融混亂則經濟動蕩；金融業已經成為發達國家經濟實力競爭的重要領域，成為國家核心競爭力基礎要素。正是由於金融產業對一個國家的極其重要性，金融業在各個國家都受到最嚴格的監管，金融監管成為每個國家政府管製的重要組成部分。通過有效的監管，保持金融業健康發展，促進整個國民經濟健康發展和社會穩定。
0.1.2 不完備法律理論的基本涵義
不完備法律是本文的一個核心概念，也是貫穿全文的一條主線。法律的不完備性和局限性在法學界早有探討，一般認為，法律如果能夠準確無誤地規定出所有相關的適用情況，而且隻要證據充分即能切實地加以執行，則被認為是法律是完備的。這就要求法律能夠自我說明，所有的法律適用對象都能對法律的含義持相同看法，並且不需要進行司法解釋。否則，法律就是不完備的，即法律不能窮盡所有的情形。由於實際上法律不能窮盡所有情形，所以，可以說，法律的不完備性是法律的常態。
不完備法律 (inplete law)理論就是在這個基礎上由倫敦經濟學院經濟學家許成鋼教授和美國哥倫比亞大學法學家卡塔林娜·皮斯托教授於2001年共同提出的。它是一個法經濟學（law and economics）概念，也是一種法經濟學的分析方法。不完備法律理論，其價值並不在於它發現了“法律是不完備的”，因為這在法學界中早有探討，不完備法律理論的價值在於它是一種分析方法，一種基於“法律不完備”條件下，在金融監管領域，金融監管機構如何分配立法機關和法庭的剩餘立法權與執法權以達到最優金融監管的一種分析研究方法。
2 參見卡塔林娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》第3輯，中信出版社2002年版，第127頁。
在法律不完備的情況下，隻依賴法庭事後的、被動的執法，其結果或者是阻嚇不足或者是阻嚇過度，因此，僅分配原始的立法權和執法權是不夠的。如果一項既定的法律不可能解決所有未來的案件，那麼解釋和發展現有法律並決定如何用之處理新案件的權力也需要分配。這種權力稱為“剩餘立法權和主動執法權”。不完備法律理論認為，將剩餘立法權和主動執法權授予金融監管者（regulator）是在法律不完備前提下解決問題的最佳方案。金融監管者是針對法律不完備下執法無效或監管失靈問題而產生的。監管者所履行的職能，使其與作為立法者的立法機關和作為作為剩餘立法權（法院的司法解釋或判例）和被動式執法權享有者的法庭有所不同：雖然其立法權有限且受立法機關的限製，但金融監管者比立法機關的立法更能靈活地隨時間推移而修改法規或製定規則；作為主動執法者，在法庭必須被動地等著他人起訴時再執法，監管者卻能主動進行監管直到提起訴訟並行使自身的執法權。2