［意］路易吉·德裏亞著
徐小薇譯
麵對準許刑訊的政權時，某些人不會避之惟恐不及。
在18世紀下半葉的法國，關於法官為了強迫犯罪嫌疑人承認其被控的死罪而施行的刑訊或者酷刑（當時叫做“判前刑訊”），主要有三種互相對立的理論立場：為刑訊辯護者，主張廢除刑訊者和刑訊的溫和提倡者。
第一種立場強調在麵臨死刑的重罪中使用刑訊的必要性，因為當時刑事證據的體係不是建立在法官的主觀判斷基礎——即我們今天所謂的“自由心證”之上，而是建立在被告供認有罪的基礎之上。當時，這被認為確保了刑事程序的某種客觀性。支持本立場的人也強調嚴格遵守各種王室法令之要求，特別是與刑訊法有關的1670年刑事法令第19節的條款。社會防衛的各種要求尤其受到強調。皮埃爾—弗朗索瓦·穆雅爾·德·沃格朗（Pierre Franois Muyart de Vouglans）寫道：“如果不借助這種方法，大多數最殘暴的罪行……將會逍遙法外”。穆雅爾·德·沃格朗（1713—1781）有可能是“貝卡利亞時刻”之後法國最知名的刑訊辯護者之一。他在1767年於洛桑發表的小冊子《對〈論犯罪和懲罰〉中冒險原則的反駁》（Réfutation des principes hasardés dans le Traité des délits et des peines）中，對刑訊加以稱頌。
但是，在啟蒙時期，取消刑訊的運動勢力大漲，而這種運動的源頭，可追溯至17世紀末多爾法官奧古斯坦·尼古拉（Augustin Nicolas）的著作《刑訊是否是一種證實秘密罪行的可靠方式：道德與司法論述》的出版。從17世紀下半葉開始，刑訊的使用變得稀少，在舊製度末期越來越多地成為一種例外，與此同時，這種實踐還受到哲學家、論理學家和改革派法官的猛烈批判。總體上，刑事法庭的啟蒙思想家們認為，刑訊——至少所謂的“判前刑訊”——是一種過時且不公正、殘忍而又可疑的刑偵工具，應該被取消。
有關司法中使用刑訊的效用和合法性的辯論，通常被簡化為保守派與改革派之間的思想對抗，但它事實上更加複雜。為了更好地評估這種知識論辯的關鍵所在，第三種觀點值得進行研究——隻要非常有限地使用刑訊，這種觀點便接受刑訊的原則。主張介於兩者之間、卻不那麼截然分明的法國法學家們認為，簡單而完全地取消刑訊的設想是不切實際的空想，盡管他們看上去也意識到了刑訊這種實踐所帶來的諸多不便。他們采取了一種溫和的立場，企圖通過嚴格限定刑訊的使用，將刑訊限製在一定範圍之內。
本文試圖探究第三條思路，即把刑訊看作危險、殘忍、但在某些情況下對於確保公共利益是必不可少的一種方式。這種理論立場的反差較大，其自身的真實性也不很確定，更沒有明確地把刑訊看作是一種必要的惡行。在1780年路易十六取消“判前刑訊”之前，這種立場便占據主導地位，直至今日仍在引發一些疑問：如何理解刑訊的溫和提倡者的中間立場？它是邁向取消刑訊的第一步嗎？或者正相反，它隻是一種在司法範疇內使之合法化的方式？
揆諸西方曆史，今天擺在我們麵前的許多難題是在18世紀出現的，而這些身為溫和派的法學家們為我們構造了一個不可替代的觀察點，以便我們預先分辨刑訊將在“全麵恐怖時期”持續麵臨的道德困境。研究法國舊式刑訊製度司法應用的曆史學家們，並沒有忽視那些對法律形成與演化具有重要影響的著述。與其說這些文本是顛覆性的，不如說它們是綜合性的。它們由法律專家以不同形式編纂而成：法典、注釋、論文、彙編，或者辭書。這些著述對刑訊進行了詳盡的闡述，有時候甚至是長篇大論的論述。它們給刑訊下定義，對相關法令進行評論，提供與不同法令有關的證據形式，為施刑者實施普通和特殊刑訊的方式提供大致詳細的解釋，描述行刑室，有時候也包含完整的訴訟程序。這些著述有時還互相引用，如德尼薩爾引用盧騷·德·拉孔布，杜蒙引用茹斯，等等。它們的文風是律師公會那種低調而謹慎的風格。盡管在這些著作中，批評、爭辯或者展望的語氣是受到克製的，但作者沒有放棄傳遞一係列說辭，希望能夠勸阻法官們使用刑訊，或致使立法者對於“判前刑訊”的設置是否屬於公平的範疇產生懷疑。
我們選擇的幾個段落，會對這些法學家在刑訊方麵的矛盾態度有所概述：這些作者一方麵讚成刑訊的司法應用，另一方麵，並沒有吝惜自己的批評或保留意見。是以，費裏耶爾在他的《法律與實踐辭典》中評論道：“刑訊是一種以了解真相為目的的危險手段，因此，法官們不應該在不假思索的情況下使用它。它是非常不可靠的。有些罪犯足可頑抗，隱藏一項真正的罪行。……其他無辜者，折磨的力量則令他們承認沒有犯下的罪行。”換言之，刑訊不應該被取消，但它並不是一種可靠的確立刑事證據的方式。
盡管盧騷·德·拉孔布強調，“它（刑訊）是由來已久的”，“在《舊約》中有刑訊的痕跡，在羅馬法中有準確的規定”，但他質疑“判前刑訊”的有效性。在這位最高法院的律師看來，“被告幾乎從來什麼都不供認，因此判前刑訊通常不會產生任何效果。被告承受刑訊之苦，什麼都不招認，一旦他們開口，也是為了否認一切。……我冒昧地向法官指出，決定對一名被告實施刑訊是一件非常棘手的事情。……盡管在最終的判決中對他的起訴被撤回，但他往往落下終生殘疾。……一位昔日刑法學家說過：刑訊是一種對耐心的考驗，並非是對真相的試驗。……很多作者撰寫了反對刑訊或拷問的文章，其中包括貝桑鬆法院院長尼古拉先生。在他一部私人著作中，毫無保留地表達了自己的看法，證明刑訊是無用的……”