［瑞士］索尼亞·拉帕茲著
李濱譯
引言
從13世紀開始，在除了英格蘭之外的整個歐洲，根據羅馬—教會法訴訟程序而形成的書麵、秘密和檢驗性質的糾問式審判程序逐步取代了控辯式程序。在對那些可能判處死刑的罪犯作出判決時，法官們依賴的證據體係建立在人證和被告人的供述基礎之上。為了獲取被告人的供述，法官們在對所謂的“法定”證據作出學理性的計算之後對被告人進行審訊。假如被告人在經受了肉刑折磨之後仍舊不供述，那麼他就會被認為是“洗刷清白”並獲得釋放。
從13世紀到16世紀，逐步係統化的司法審判程序成為法學者們討論和寫作的對象。在1510年的佛蘭德地區，菲利普·韋蘭特（Philippe Wielant）在他為實際從事司法活動的那些人編寫的《刑法教科書》中（Corte instructie in materie criminelle），詳細地說明了當時的刑事審判程序和有關肉刑的實踐。喬斯·德·達慕代爾（Josse de Damhoudere）於1551年在他編寫的《刑法實踐》（Praxis rerum criminalium）中再次作出相關的描述。從15世紀末期開始，法國通過國王敕令對訴諸肉刑的做法進行規製。1498年，布魯瓦（Blois）敕令為針對同一被告人實施肉刑的次數作出了限製規定，而且隻允許在發現新罪行線索時才能對被告人重複實施肉刑。1539年，韋萊爾—高特萊（Villers Cotterêts）敕令規定：
在［案件］嚴重的情況下，……如果案件審理的情形表明，案情有必要被置於肉刑或特殊審訊之下，就應當立即向被告人作出實施肉刑的決定，以便能夠迅速得到執行，除非被告人提出上訴。
上述敕令並沒有明確規定肉刑的實施方式，但卻指出通過肉刑審訊獲得的供述隻有在不使用肉刑的審訊中重新得到證實才是有效的。
1532年頒布了《查理五世刑法典》，即“加洛林納”刑法典，一部適用於整個神聖羅馬帝國的法典，其中有關肉刑的條款至少有十六條。概括地講，該法典規定司法審訊隻有在存在著“合理線索”的情形下才能進行，通過審訊獲得的供述應當在肉刑之外被重複印證，同時，運用審訊的力度應當與被告人的身體狀況相適應。但是，“加洛林納”刑法典的編纂者們也對訴諸肉刑這一做法的根據提出了質疑。一方麵，存在疑問的是通過肉體折磨獲得的供述的價值，另一方麵存在疑問的是，假如供述本身並不能對罪行提供證據時，應當如何作出判決。為了對這些疑問給出答案，法典的編纂者曾作出如下決定，即，如果法典規定的程序得到遵守，同時供述的罪行隻有罪犯可能實施，那麼，被告人的供述就是有效的。在沒有供述的情形下，盡管存在著“充分”的線索，被告人也應當被釋放，但同時應支付訴訟的費用。此外，假如法官惡意地運用審訊則應受到懲罰。
利用肉刑進行司法審訊所引起的問題表明：“加洛林納”刑法典的編纂者對建立在被告人肉體與精神抵抗基礎上的審判程序的局限性提出了重大質疑。
從11世紀到16世紀，日內瓦的君主是一位主教領主。1536年，日內瓦的公民群體擺脫了主教的統治，脫離鄰邦薩瓦大公國獲得自治，成為具有主權的共和國。同一年，日內瓦城投身於宗教改革。盡管政治和宗教發生了重要變革，但統領日內瓦城市的兩大支柱，即市政議會和大議會的運作仍舊是中世紀的延續。市政會議每周召開若幹次會議，作出一係列政治決定，並對刑事案件作出判決。大議會由年滿25周歲的公民和自由民組成，由它選出議長、城市審判官、審判官助理和檢察官。城市審判官審理民事案件，同時還對刑事案件進行追訴，將該案件提交給議長，後者由市政會議的成員提供輔助，對案件作出刑事判決。
從13世紀起，在日內瓦及瑞士洛芒德地區的其他部分，糾問式的訴訟程序取代控辯式的訴訟程序，逐步采取問答式審訊，但有關法律文件本身對這種審訊方式具體實踐並沒有作出詳細規定。在1387年，依照阿德瑪爾·法布裏（Adhémar Fabri）的授權法案，肉刑應當在議長和市政會議成員在場的情形下實施。1542年和1543年的法令對有關“刑事”程序做出了規定，但它們都沒有直接涉及肉刑的問題，隻是在1568年修訂上述法令時做出了如下規定：
如罪犯已經根據證人或其他充分的線索被證實犯有被控訴的行為，但拒絕承認罪行，訴訟及其全部相關情形應提交給市政會議。由後者對該訴訟進行審閱並提出建議是否繼續進行相關程序。如果認識為並［決定］對罪犯［威脅］實施肉刑，那麼該決定執行時，市政會議成員應當在場。
日內瓦的法官們在麵臨缺乏有關訴諸肉刑的實踐指引時，會尋求法學家的意見。從1540年到1590年，在實施刑事審判司法的框架下，法學家們曾經對程序問題，犯罪的界定以及刑罰的選擇等方麵提出了為數眾多的法律意見。由於市政會議中缺乏法律人（1536年主教法庭離開日內瓦時，許多法學家也同時離去），這迫使議長們轉向求助於來自法國的法學家們，後者既是改革派也是逃亡者。這些來自法國的法學家們的谘詢意見主要是參考了羅馬法和聖經中的律法。這些法學家的目的並不是對實踐進行教導指引或者製定固定的規範，而是更加接近於判例式做法而非學理。因此，對涉及一百一十九宗刑事案件、而且是專門處理肉刑問題的一百五十個法律谘詢意見進行閱讀和分析，就能夠從中理解16世紀日內瓦地區對犯人進行審訊的習慣做法與實踐。
法律谘詢意見與日內瓦的肉刑實踐
1563年，莫拉爾（Molard）的路易被控侮辱自己的母親，攻擊其兄弟並企圖偷盜，法學家們對此指出：
在進行對質和考察了控訴的證據，以及反對的意見與辯護理由之後，應提出谘詢意見：是否有充分的證據來做出最終判決或是通過肉刑來讓罪犯做出更多的交代。
在日內瓦，隻是當對犯罪的審訊已經結束後的最終判決前——正如歐洲當時有效的不同法典編纂活動所規定的——肉刑才被實施。法官們企圖從被告人那裏獲得有關犯罪的確切情形以及可能參與犯罪的共犯的最完整的供述。在17世紀，實施肉刑的這兩個動機決定著適用於訴訟中兩個不同階段的“預備性審訊”和“事先審訊”。但是在16世紀，法學家們從未使用過上麵那樣的說法，而且，每一個法律谘詢意見都根據不同的情形明確指出了應當使用肉刑的理由。
法律谘詢意見先是要明確通過肉刑將要獲得的被告人的回答是什麼——供述和/或共犯的姓名，接下來就會涉及三個相關的主題：就有關線索是否充分作出決定，以便考慮是否實施肉刑，確定肉刑的實施方式，以及分析通過肉刑獲得的被告人供述的法律價值。
1.決定實施肉刑
在對起訴犯罪階段獲得的線索經過專業的計算之後，法學家們將“根據法律”來決定實施肉刑的合理性：
法律要求我們利用這類線索和推斷，將全部信息累加起來以便能夠借助肉刑獲得真相，包括明確有關證據在多大程度上尚不足以作出最終判決。
“線索和推斷”可以進一步被明確：
實施肉刑和建議審訊不僅可以適用於由唯一的沒有汙點的證人指控的罪行，也可以適用於當對罪犯的指控僅依賴於那些真實的線索、公開的誹謗、罪犯本人或同夥的逃脫，或者是罪犯被發現持有用於犯罪的物品和工具，以及罪犯本人的供述前後不一致或搖擺不定的情形。
由此，法官們可以根據“真實和充分的”線索，“部分的”證據（有時包括部分的供述）來決定行使肉刑。1561年，達爾基裏耶爾的安托萬（Antoine dArgillière）作為一個曾多次累犯的被告人曾通過與證人對質而被迫部分地承認自己的罪行。由此可以認為有充分的根據和理由決定對他實施肉刑。
一些“私密”和“隱蔽”的罪行，如巫術、通奸、雞奸如同其他在缺乏證人的情形下犯下的罪行一樣，都會非常容易地導致適用審訊：
由此，各種確認、推斷和線索的相互結合與積累充分表明更加需要借助肉刑，讓犯人用自己的嘴來供述罪行。這當然也是因為案件罪行本身是隱蔽的。所以，由於犯罪發生的地點偏遠，因而找不到其他證人，該案不能用其他方式來證實。