六、我國商業秘密刑事保護製度研究(1 / 3)

薑傑

一、我國商業秘密刑事保護現狀和存在的問題

(一)我國商業秘密刑事保護現狀

我國商業秘密法律保護體係的構建,基本上屬於“滲透型”模式,即國家沒有單獨製定專門的商業秘密法律規範,而是將涉及商業秘密的立法內容滲透、融入若幹相關的法律、行政法規和部門規章之中。

我國最早的保護商業秘密的法律是1987年11月1日實施的《中華人民共和國技術合同法》。最早在法律上使用商業秘密這一術語的,是1991年4月9日通過的《中華人民共和國民事訴訟法》,該法第120條使用了商業秘密一詞,但由於是程序法,所以僅規定了對商業秘密在訴訟程序上的保護,而對商業秘密的概念和實體問題沒有進一步的規定。1993年9月2日八屆人大常委會第三次會議上通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》第一次在我國立法史上對商業秘密的概念進行了界定,並明確規定了對侵犯商業秘密的行為進行行政的經濟的實體法保護。我國1979年刑法未規定侵犯商業秘密罪,但實踐中對於侵犯商業秘密的行為還是可以按照刑法的有關規定定罪處罰的。比如1979年刑法規定,國家工作人員違反國家保密法規,泄漏國家重要機密,情節嚴重的,處7年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利。1988年頒布的《關於懲治泄露國家秘密犯罪的補充規定》中規定,為境外機構、組織、人員,竊取、收買、非法提供國家秘密的,處5年以上10年以下有期徒刑;情節較輕的,處5年以下有期徒刑、拘役或剝奪政治權利;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,並處剝奪政治權利。上述國家秘密(機密)中,有的如科學技術秘密事項可能同時也符合商業秘密的條件而成為商業秘密,這樣,對於侵犯這類商業秘密的行為,就可以按照上述的規定定罪處罰。又如,1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發的《關於辦理盜竊案件具體應用法律問題的若幹問題的解釋》第一條第(四)項規定:“盜竊公私財物,既指有形財物,也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財產。”重要技術成果有的就屬於商業秘密,因此,對於盜竊他人的重要科技成果(商業秘密)的,可以按照盜竊罪定罪處罰。1994年6月17日,最高人民檢察院、國家科學技術委員會發布的《關於辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》對此解釋的更加明確,該意見第五條規定:“對非法竊取技術秘密,情節嚴重的,以盜竊罪追究刑事責任。”“上述技術秘密,是指不為公眾知悉,具有實用性、能為擁有者帶來經濟利益或者競爭優勢,並為擁有者采取保密措施的技術信息、計算機軟件和其他非專利技術成果”。1994年9月29日最高人民法院《關於進一步加強知識產權司法保護的通知》再一次明確規定,對於盜竊重要技術成果的,應當以盜竊罪依法追究刑事責任。

1997年,為適應社會的發展,加大對侵犯知識產權行為的懲罰力度,我國新修訂的刑法典專門在第三章第七節侵犯知識產權犯罪中規定了侵犯商業秘密罪。《刑法》第二百一十九條的規定:“有下列侵犯商業秘密行為之一,給商業秘密權利人造成重大損失的處3年以下有期徒刑、拘役,並處或者單處罰金;以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;披露、使用或者允許他人使用以前款手段獲取的權利人的商業秘密;違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,以侵犯商業秘密論。本條所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本條所稱的權利人,是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。”由此可以看出,我國刑法典第二百一十九條對商業秘密的行為類型及概念界定與我國《反不正當競爭法》完全相同。

(二)我國商業秘密刑事司法保護存在的問題

我國對商業秘密的保護如同其他知識產權的保護一樣起步較晚,但發展較快,我們僅用20多年的時間就完成了英國400年、美國300年、日本100年建立起的知識產權法律體係、工作體係和執法體係。誠如世界知識產權組織總幹事阿帕德?鮑格胥所說,“在知識產權史上,中國完成所有這一切的速度是獨一無二的”。在法律體係上,目前基本形成了以《合同法》、《公司法》、《勞動法》、《反不正當競爭法》等民事法律為主,以刑法典做補充的法律保護格局。但是這一初具框架的法律保護,與其快速建立相對應,在製度設置上存在著許多不足之處。

第一,缺少商業秘密歸屬的直接規定。確定商業秘密權利的歸屬,是判斷犯罪嫌疑人或被告人是否侵犯商業秘密的前提。從我國現有的法律、法規來看,並無這方麵的直接規定。一旦發生侵權,無論是在認定上還是在具體的處理上,都沒有確切的法律依據。

第二,缺少商業秘密與國家秘密的界定界限。自中國改革開放以後,應建立符合市場經濟要求的現代企業製度之需,一些國防、航天、航空、兵器等國有企事業單位相繼改製,一些產品轉產,多數產品進入市場,這些企業也成為市場競爭中的弄潮兒。我國現行法律和行政法規大都將這些企事業單位的技術秘密權視為“公權”作為國家秘密事項,從保密法等公法角度予以保護,這種狀況,既不利於建立和完善政企分離的現代企業製度和多種經濟成分並存、公平競爭的市場經濟秩序,也使得這些企業的商業秘密與國家秘密難以界定,侵犯商業秘密的案件按侵犯國家秘密處理,抑或相反,造成案件管轄權以及罪名認定上的混亂。雖然從法學理論上商業秘密與國家秘密比較容易區分,但是司法實踐中,因商業秘密與國家秘密界定不清造成的執法困境屢見不鮮。例如科技發展有限公司經理林某得知原航天某院一研究所副所長王某掌握航天技術中的柔性接頭製造工藝,當得知國家建設基地江南廠和內蒙航天某院需此項技術時,遂與上述兩家簽訂了提供該技術的合同,而後林某找到王某,先後與王簽訂了J309/3-1技術服務合同以及《122項目技術服務》合同,根據合同要求,王某須向林某提供柔性接頭技術資料,而後由林某向國家建設基地江南廠和內蒙航天某院41所提供了該項技術資料。事發後,經相關部門進行密級鑒定,上述合同中的柔性接頭製造工藝技術屬機密級航天技術,後國家安全機關以林某構成非法獲取國家秘密罪向檢察機關提請逮捕。

第三,缺少具體的犯罪數額的計算方法。我國新《刑法》第二百一十九條將“給權利人造成重大損失”,作為構成要件和區分罪與非罪的客觀標準,2004年,最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》對刑法第二百一十九條中的“造成重大損失”、“造成特別嚴重後果”以及單位侵犯商業秘密的量刑作了具體規定。規定給商業秘密權利人造成損失數額在50萬元以上的,屬於“給商業秘密權利人造成重大損失”;給商業秘密權利人造成損失數額在250萬元以上的,屬於“造成特別嚴重後果”。但如何衡量行為人的行為是否“給權利人造成了重大損失”,立法和司法解釋沒有明確規定。實踐中有的司法部門參照反不正當競爭法的有關規定,以被害人的直接經濟損失或被告人的非法獲利作為犯罪數額:有的依據鑒定機構的成本評估辦法計算損失;還有的以商業秘密的市場轉讓費作為權利人遭受的損失,因計算方法的不同,導致案件不同地區認定差異較大。

北京市公安局西城分局2001年7月立案偵查杜某、金某侵犯北京某電腦圖像開發有限公司商業秘密案。犯罪嫌疑人杜某、金某分別於1999年8月、1999年11月應聘到某電腦圖像開發有限責任公司任設計製圖員,二人均與公司簽訂了勞動合同(內附公司安全保密守則)。受聘期間,杜某采用秘密拷貝的手段竊得了本不屬於自己管理、使用的該公司電腦硬盤中的大量資料,包括:該公司製作並已售出的電腦三維立體圖像設計資料,主要是成品圖、效果圖、製作過程的模型文件;該公司通過購買軟件及拍攝城市建築物收集的電腦圖像素材;該公司製作的電腦圖像產品售價、客戶資料。經價格事務所鑒定:上述資料價值人民幣122萬元。2000年10月、12月,杜、金二人先後與該公司解除勞動合同,並開始利用竊得的上述資料,製作電腦三維立體建築設計圖進行商業交易。案發前,二人的經營額約計30萬元。由於該案的專業性和複雜性,經偵隊做了大量的調查取證工作,走訪了國家版權局中國軟件登記中心、國家工商總局公平交易局等多家單位。終因科技部表示,僅憑現有材料認定為商業秘密的證據不足,不構成侵犯商業秘密罪,而撤銷立案,做結案處理。公安機關認為不構成侵犯商業秘密罪的理由:一是本案涉嫌商業秘密的原告公司資料中隻有第三部分即產品報價和客戶名單屬於商業秘密。第一部分因原告公司製作的大部分圖像產品已經出售且該信息能夠輕易地為內行人通過反向工程破解,不再具有秘密性;第二部分資料因是從公開渠道收集的,根本不具有秘密性。故這兩部分均不屬於商業秘密。二是本案犯罪嫌疑人實施的是竊取並使用他人商業秘密的行為,因此權利人的直接經濟損失應以商業秘密本身所蘊涵的價值或商業秘密的現行市價和權利人的現實財產損失及未來競爭優勢損失的價值或犯罪嫌疑人的非法所得數額之和來計算。但本案中,原告公司資料的研製、開發成本以及權利人的現實與未來的損失均無法確定,122萬的估價是全部資料的現行市價,非法經營額隻有30萬元,非法獲利額則更少,顯然沒有達到“重大損失”的證據標準。

與此案不同的是西安重型機構研究所(以下簡稱西重所)高級工程師裴某侵犯商業秘密案。裴某利用其從事板坯連鑄專業設計工作之機,私自將研究所為遼寧省淩源鋼鐵有限公司設計的淩源二號板坯連鑄機主體設備光盤拷貝到自用的電腦中存放。後裴某辭職,到中冶連鑄技術工程股份有限公司應聘並擔任副總工程師。2002年9月及10月,中冶連鑄公司先後與四川省川威集團有限公司簽訂了《135×750二機二流板坯連鑄機總合同》及附件,合同總價為人民幣7296萬元;與山東省泰山鋼鐵有限公司簽訂《135×800二機二流板坯連鑄機總合同》及附件,合同總價為7560萬元。裴某擔任兩個項目技術負責人。他利用國慶休假,將其存放的淩鋼二號主體設備設計電子版圖紙資料重新拷貝到隨身攜帶的電腦筆記本中,後輸入到中冶連鑄公司局域網,用於川威和泰山二項目的設計。該案公訴機關以西重所與淩源鋼鐵有限公司簽訂的技術轉讓合同中的技術轉讓費148萬元認定為造成權利人的經濟損失,向當地法院提起公訴。在訴訟中,西重所也提起附帶民事訴訟,以陝西法鑒司法鑒定中心提供的板坯連鑄研發費用為2800萬元鑒定書為依據,訴請法庭判令被告人承擔刑事責任的同時,賠償原告人經濟損失2800萬元。法院審理後認為,從卷中現有的中冶連鑄公司的財務賬目中無法確定其因兩個合同所獲取的利潤,應采納附帶民事原告人(西重所)提交的中國重型機械工業協會專家評估意見,即板坯連鑄機成套設備設計、製造的平均銷售利潤12%,按中冶連鑄公司簽訂的兩份合同的金額計算(7296+7560)×12%=1782萬元來確定權利人遭受的損失。據此判處裴某犯侵犯商業秘密罪,有期徒刑三年,並處罰金人民幣5萬元;判處裴某及附帶民事訴訟被告人中冶連鑄技術工程股份有限公司共同賠償經濟損失1782萬元。

第四,缺少與罪過相適應的法定刑。刑法典的侵犯商業秘密犯罪,同一罪名包括故意和過失兩種罪過形式而法定刑又相同,違反了罪刑相適應原則。

第五,商業秘密鑒定法律製度滯後。目前存在鑒定機構多頭、鑒定效力無統一標準、鑒定法律責任無統一的確認體係。一個案件反複多次鑒定,嚴重浪費訴訟資料。如在全國IT界引起廣泛關注的深圳華為公司3名前員工竊取公司商業秘密案中,公訴機關提交了科學技術部知識產權事務中心的兩份鑒定,被告人及其辯護人提交了中國科學技術法律學會華科知識產權司法鑒定中心的鑒定,另外,還有一份北京九州世紀知識產權司法鑒定中心作出的評估報告書,法院僅采納了其中的兩份,而否定了其他。

第六,缺少侵犯商業秘密罪舉證責任倒置製度。

(三)我國商業秘密刑事保護存在問題的原因分析

目前我國正處於社會轉型時期,從計劃經濟到市場經濟,體製轉型而相關法律體係沒有建立起來,法律製度包括刑事製度不完備,立法技術不熟稔等,這些都成為了我國商業秘密刑事保護存在缺陷的原因。具體而言,有以下兩個方麵:

第一,缺乏縱向的統籌考慮和橫向的有效協調,忽視不同法律間的職能作用。我國刑法第二百一十九條簡單地移植了反不正當競爭法的規定,沒有從刑法的特殊性出發對其加以分析和處理。如不同部門法的目的和所規定的法律責任性質是不同的,如民法規定的侵權責任主要是一種賠償責任,責任的大小主要決定於侵權人給被侵權人造成的損失大小,對於侵權人的主觀心理則較少關注,侵權人的過錯程度對責任大小影響不大,不論行為人處於故意還是過失都要負相應的民事責任。但是,在刑法領域,行為人的主觀惡性程度對刑事責任的有無和大小卻有重大的影響,主觀惡性是衡量行為的社會危害性大小的重要因素,故意犯罪和過失犯罪的罪質不同,所應當承擔的刑事責任存在很大的差別。

第二,立法缺失。我國《專利法》、《著作權法》等都對專利權和著作權權利主體做了規定,因未有商業秘密的單獨立法,現行法律中亦無商業秘密歸屬的直接規定。因此司法實踐中,對商業秘密的歸屬均參考我國《專利法》、《著作權法》及《合同法》中有關技術合同的規定及其基本精神,來確定商業秘密的歸屬。這種以理論依據作為司法法律依據,顯然於法有悖。再如我國新《刑法》第二百一十九條將“給權利人造成重大損失”,作為犯罪客觀構成要件,而相關立法缺乏配套的法律規定,造成司法中適用的不統一。

二、我國與其他國家和地區商業秘密刑事保護製度比較

(一)有關國家和地區商業秘密的刑事保護

1.英美法係商業秘密的刑事保護。

A。英國商業秘密的刑事保護。

英國在商業秘密的刑事保護方麵比較保守。目前,英國的刑法幾乎僅僅關注存儲資料的物質,即諸如文件檔案、計算機、磁盤、微芯片等有形財產,而不關注這些物質上儲存的無形體,即資料信息。根據英格蘭法律,如果故意侵犯某個有形體,或者出於侵犯有關人或有形體的故意而非法侵入他人地界,那以可以構成各種犯罪,如果隻是通過對儲存住處的有形物進行閱讀、記憶或者照相、複製等方法取得他人秘密信息均不構成犯罪。如“牛津大學訴莫斯案”蘇格蘭法律亦如此。在“格蘭特對地方檢察官”的上訴案中,高等刑事法院聲稱,在蘇格蘭的法律中沒有關於不誠實地利用他人秘密資料的罪名。該法院也拒絕行使蘇格蘭法院所固有的創設新罪名的權利。該案中,被告人複印了屬於他的雇主的計算機打印結果,並提出把複印件賣給有關競爭對手。該打印結果包含關於其雇主的客戶的秘密資料。陪審法官在審判過程中說,盡管被告人可在民法上負有違反明示或暗示的應為雇主保密的責任,但要把這類行為歸於犯罪的範疇則是另一回事。如果把該行為歸於犯罪那是議會的事,而不是法院的事。1972年,法律委員會明確地拒絕了關於應該有一個新的盜竊資料的罪名規定的建議,並且當人們要求法律委員會關注有關侵犯秘密的法律時,委員會被賦予的職權僅限於民法範圍。

從上述情況可知,英國對於以盜竊、詐騙手段獲取他人商業秘密的物質載體的行為,可以侵犯財產罪論處,靠記憶手段盜取他人商業秘密者則不能被處以刑罰。

B。美國商業秘密的刑事保護。

美國是英美法係的代表國家,也是當前世界唯一的超級大國,其為了保持在政治、經濟、科技領域領導地位,是相當注意知識產權刑事保護的。目前美國已確立了以判例法先導,以《侵權行為法重述》為中介,以聯邦《統一商業秘密法》的頒布和一半以上州的采納為標誌,三者相輔相成,共同構成了美國商業秘密法律保護體係。在刑事保護方麵:據統計迄今美國有27個州已經有了明確保護商業秘密的刑事法規;有7個州在其程序法中明文規定,在審判或取證時,對揭示的商業秘密,應予以保護。需要指出的是,在有關商業秘密法律保護的問題上,美國各州的規定差異較大,如關於盜竊商業秘密的有形財產,是否構成盜竊罪的問題,各州的規定不盡相同。有的州法規定,客觀上盜竊或侵占商業秘密附著物的行為,在竊取時隻要主觀上有返還被盜竊、侵占、或複製之物的意圖,並且在被提起訴訟前,已返還所竊之物,這種行為可以不認定為犯罪。但有的州則認定為犯罪。美國聯邦法院對盜竊商業秘密的行為追究刑事責任開始於20世紀60年代,其所根據的主要法律是《國家被盜財產法》(The National Stolen Property Act),美國聯邦法院認為,商業秘密具有使用價值,可作為貿易活動中的買賣對象,具有商品特性,可以視為商品(財產)。美國各州也相繼援引傳統的盜竊罪起訴盜竊商業秘密罪行。

對於商業間諜行為的指控,有時可依據《聯邦竊聽法》(The Wire tapLaw)進行。美國1996年的《經濟間諜法》被認為是提供了關於非法使用信息所有者信息的更有力的保護。該法對於侵犯營業秘密的行為規定了兩個罪名,即經濟間諜罪和竊取營業秘密罪。經濟間諜罪,是指意圖或者明知其行為將使外國政府、外國機構或者使外國政府代理人受益,而故意實施下列行為之一點的:(a)竊取,或未取得適當授權而取得、掠去或者隱匿,或者以欺詐,騙術、欺騙等方法獲取此等資訊;(b)未經授權而拷貝、複製、素描、繪畫、攝影、下載、上載、改變、毀損、影印、重製、傳送、交付、送交、寄送、通訊或者傳達此種資訊;(c)明知該資訊係被竊取、盜用或者未經授權而取得或占有,而收受、購買,持有此等資訊;(d)預備實施任何第一至第三款所規定之任何行為;(e)與一人或者數人共謀實施第一至第三款規定之任何行為,而其中一人或數人為達成其共犯之目標已著手實施。“外國機構”是指由外國政府所實質擁有、控製、資助、命令、經營或者支配之任何單位、局處、部會、構成單位、機構、協會或者任何法律及商業組織、公司、商號或實體。“外國政府代理人”,是指任一外國政府之任何官員、雇員、代理人、公仆、代表或者議員。竊取營業秘密罪,是指意圖將為洲際貿易或外貿而生產銷售之產品中的營業秘密,轉化為營業秘密所有人以外其他任何人之經濟利益,且明知此種行為將對營業秘密所有人造成傷害,而故意實施下列行為之一的:(a)竊取,或未取得適當授權而取得、掠去或者隱匿,或者以欺詐、騙術、欺騙等方法獲取此等資訊;(b)未經授權而拷貝、複製、素描、繪畫、攝影、下載、上載、改變、毀損、影印、重製、傳送、交付、送交、寄送、通訊或者傳達此種資訊;(c)明知該資訊係被竊取、盜用或者未經授權而取得或占有,而收受、購買、持有此等資訊;(d)預備實施任何第一至第三款所規定之任何行為;(e)與一人或者數人共謀實施第一至第三款規定之任何行為,而其中一人或數人為達成其共犯之目標已著手實施。