(一)賦予檢察機關自行立案偵查權
我國檢察機關對公安機關知識產權犯罪立案活動的監督,從我國《刑事訴訟法》第八十七條的規定來看,是一種不完整的糾正權。公安機關獲取知識產權犯罪案件線索之後不予立案,而檢察機關認為應當立案的,檢察機關通知公安機關立案偵查,公安機關接到通知仍不立案時,按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法製工作委員會在《關於刑事訴訟法實施中若幹問題的規定》中所規定的:“人民檢察院通知公安機關立案的,公安機關在收到《通知立案書》後,應當在十五日內決定立案,並將立案決定書送達人民檢察院。在上述時限內不予立案的,人民檢察院應當發出糾正違法通知書予以糾正。公安機關仍不予糾正的,報上一級檢察機關商同級公安機關處理,或者報告同級人大常委會。”從上述規定可以看出,上一級檢察機關商同級公安機關處理沒有規定相應的時限,而且上一級仍不能達成共識時應如何處理也沒有規定相應的辦法。對於時限性很強的知識產權的保護,如果對刑事立案問題久拖不決,很難達到保護知識產權的目的。因此,本文建議對於公安機關對知識產權犯罪案件應當立案而不立案的,檢察機關不僅可以指令公安機關立案偵查,而且在公安機關不按照指令辦理時,檢察機關可以自行立案偵查,即在立法上賦予檢察機關在上述情形出現後對知識產權犯罪的立案偵查權。
我國現行《刑事訴訟法》實施前,即1979年7月1日頒布的我國《刑事訴訟法》第十三條規定:“貪汙罪、侵犯公民民主權利罪、瀆職罪以及人民檢察院認為需要自己直接受理的其他案件,由人民檢察院立案偵查和決定是否提起公訴”,而1996年3月17日修改後的現行刑事訴訟法修改了這一條規定,將人民檢察院的機動立案權僅限於“國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件”,經省級以上人民檢察院決定,可以由人民檢察院立案偵查。而目前,愈來愈多的國家正在賦予檢察官對智力型經濟犯罪等特殊案件直接行使偵查權。大陸法係國家由於法律規定檢察機關是偵查機關,警察機關隻是輔助偵查機關,所以檢察官擁有偵查一切刑事案件的權力,如法、德兩國。而在英美法係國家,雖然偵查權主要由警察行使,但是檢察官的偵查權正在逐步擴大,如英國檢察機關對重大商業欺詐犯罪等特殊案件擁有專門偵查權。日本從20世紀初就賦予檢察官以偵查權,其刑事訴訟法規定:“檢察官認為必要的時候,可以自行偵查犯罪”,其自行偵查的案件就包括隱藏很深並且警察難以下手的案件。在韓國,按照韓國《檢察廳組織法》的規定,檢察官自行偵查的案件也包括智力型犯罪。
知識產權犯罪作為一種智力型犯罪,在公安機關不執行檢察機關的立案通知時,應當保留檢察機關自行立案偵查的選擇權力。“當一個人被迫做不願意做的事情的時候,這個人就會對這件事情應付了事,而立案偵查需要積極去做才能有成效,與其讓公安機關消極立案偵查還不如改變立案偵查的主管機關更為有效。”
(二)賦予檢察機關對立案的撤銷權
我國《刑事訴訟法》第八十七條規定了檢察機關對公安機關“應當立案而不立案”的消極立案行為的監督,而對於“不應當立案而立案”的積極立案行為的監督卻沒有明確規定。違法的積極立案行為和消極的立案行為都是立案行為,應當具有相同的法律屬性。不應當立案而立案,不僅侵害了當事人的合法權益,也損害了公安機關的形象,其危害後果與應當立案而不立案的後果同樣嚴重。因此,人民檢察院對公安機關立案監督的範圍不僅僅是應當立案而不立案,還應包括不應當立案而立案的情形。隻有將對積極立案行為的監督同對消極立案行為的監督有機地結合起來,形成一個完整、嚴密的刑事立案監督體係,對所有的刑事立案行為進行全麵監督,才能確保刑事立案監督製度的科學性和有效性。
《人民檢察院刑事訴訟規則》第三百七十八條規定:“對於公安機關不應當立案而立案偵查的,人民檢察院應當向公安機關提出糾正違法意見。”而這條規定較為空泛,沒有硬性的應對措施,實際上隻是一種建議。公安機關可以接受人民檢察院提出的糾正違法意見,也可以不接受人民檢察院提出的糾正違法意見,是否接受,主動權完全在公安機關。致使這類問題不能被有效糾正。這顯然不利於知識產權犯罪案件刑事訴訟的依法進行和維護公民的合法權益,不符合依法治國、保障人權、加強法律監督的要求。
對於知識產權犯罪案件來說,立案本身雖然並不意味著必然對犯罪嫌疑人的人身、財產等進行限製、剝奪,但是對於知識產權犯罪嫌疑人來說,則令其必須接受刑事調查,而緊隨其後必然是一係列的強製性偵查措施。犯罪嫌疑人有可能被羈押,或者雖未被羈押,但承擔著及時到案接受審訊的義務,正常的生活狀態受到幹擾,所以說,犯罪嫌疑人無論是人身還是精神都承受著極大的痛苦和壓力,並且造成犯罪嫌疑人一定的經濟損失,這種損失對知識產權這樣一種與財產更為密切的犯罪來說,可能更為重大。因此隻有從立案這一刑事訴訟的源頭上把握住關口,才能實現對當事人基本權利的有效保護,保障知識產權犯罪案件的偵查活動依法進行。
針對上述問題,建議立法賦予檢察機關對於公安機關不應當立案而立案的知識產權犯罪案件行使立案撤銷權。
(三)建立撤案批準製度
我國《刑事訴訟法》第八十七條規定:“人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查,或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查,向人民檢察院提出的,人民檢察院應當要求公安機關說明不立案理由。人民檢察院認為公安機關說明的不立案理由不能成立的,應當通知公安機關立案,公安機關接到通知後應當立案。”而公安機關接到人民檢察院的立案通知後立案,但立案後公安機關根據1998年5月14日公安部令第35號《公安機關辦理刑事案件程序規定》第169條規定“報縣級以上公安機關負責人批準”又撤案的,則是人民檢察院立案監督的一個空白點,不利於知識產權犯罪受害人權利的保護。
人民檢察院通知公安機關立案的決定,是人民檢察院已啟動立案監督程序而作出的,是對公安機關應當立案而不立案的糾正,而公安機關撤銷案件一旦作出,其法律後果必然導致刑事訴訟的終結,因此,對人民檢察院通知公安機關立案的這類案件的撤銷,是人民檢察院立案監督的內容之一。對這類案件撤銷活動的監督體現了以權力製約權力的思想,達到防止濫用權力的目的。
針對這一問題,建議立法增加:“檢察機關通知公安機關立案的,公安機關立案後擬決定撤案的,須報原通知公安機關立案的人民檢察院批準”的內容。對公安機關依照人民檢察院《通知立案書》立案後又撤案的監督,不僅僅適用於知識產權犯罪立案的監督,它適用於所有刑事案件的立案監督。
五、健全我國知識產權犯罪立案中的職務犯罪監督製度
知識產權行政執法機關和公安機關擔負著執行知識產權法律、法規,維護經濟秩序、保障知識產權權利人的合法權益的職責,享有法律授予的行政處罰權、行政裁決權。這些機關的執法人員,是否依法行政,嚴格執法,直接關係到國家機關的形象,關係到國家對知識產權的管理活動和知識產權權利人的合法權益。若這些機關的工作人員違背職責,徇私枉法,對依法應當移送司法機關追究刑事責任的案件不移送,對依法應當追究刑事責任的不追究或者對明知是無罪的人而使其受追訴,其後果是破壞了國家機關對知識產權的管理活動,給知識產權權利人的利益造成損失,因此,必須加強對知識產權犯罪立案中的職務犯罪行為的監督,構成職務犯罪的應依法予以刑事製裁。
知識產權犯罪立案中的職務犯罪從本質上來說,是國家公職人員在履行法定職責的過程中實施的利用、濫用以及誤用人民賦予的國家權力,其直接危害的是國家對知識產權正常的管理秩序。檢察機關依法對知識產權犯罪立案中的職務犯罪行為進行監督,是以權力製約權力、以法製權的過程,帶有監督執法和司法彈劾的性質。是對知識產權犯罪立案活動實行強有力的法律監督的重要保障。
從我國檢察機關法律監督手段看,檢察機關對知識產權犯罪立案中的職務犯罪監督的手段,同世界上其他國家的做法一樣,主要是通過查辦知識產權犯罪立案中的職務犯罪案件來達到監督的目的。其依據是我國《刑事訴訟法》第十八條賦予檢察機關立案偵查的“國家工作人員瀆職犯罪”。在知識產權犯罪立案中,涉及的國家工作人員瀆職犯罪,對於知識產權行政執法機關的工作人員來說,主要是徇私舞弊不移交刑事案件罪;對於公安機關的司法人員來說,主要是徇私枉法罪。
檢察機關通過追究刑事責任這種監督方式,是以懲治為主導的刑事政策。現行法律這種單純的懲治手段,對職務犯罪雖有減緩之效,卻無根本控製之能。懲治的缺陷主要表現其所具有的滯後性,它針對的隻是既然的犯罪,其前提是犯罪已經發生,是防治犯罪發生的最後手段,而對於可能發生的犯罪、即將發生的犯罪、未被司法機關發現和查獲的犯罪,懲治是無能為力的。因此本文建議:檢察機關在知識產權犯罪立案監督中,發現執法人員有違法但尚未構成犯罪行為的,檢察機關有提出對違法人員的處分建議權,對公安機關工作人員有可能有影響立案公正情形時,檢察機關有提出更換公安機關辦案人的建議權。
(一)賦予檢察機關處分建議權
知識產權行政執法機關和公安機關工作人員,在履行職務過程中,行使的是公共權力,而公共權力具有天然異化的特性,對知識產權行政執法機關和公安機關工作人員的執法行為構成違法尚不構成犯罪的行為不及時予以製止,有可能會發展為職務犯罪。
第一,公共權力具有強製性。強製性是公共權力的基本屬性,權力是代表國家、以國家名義實施的行為,故以國家的強製力為保障。強製力是不以權力對象的意願為轉移、不以相對同意為前提,而強迫對方服從意誌的一種力量。它是人為的單方意誌的強加。公共權力的這種強製他人服從的特性,很容易對權力主體產生一種腐蝕作用,產生濫用權力的可能。權力的強製性使得當權者可以推行自己的主張,並通過權力的行使建立符合當權者階層利益的社會秩序和經濟文化秩序,保證社會的正常運轉,也正是由於權力的強製性,一些執法機關的工作人員通過行使權力,利用手中掌握的權力,牟取私利,甚至製定或執行與憲法和法律相悖的土政策,侵害社會民眾的利益。
第二,公共權力具有擴張性。握有權力的人具有擴大權力的傾向,尤其是在權力的行使遇有阻力時,很容易使掌握權力者使用更強硬的手段擴充權力,延伸權力範圍。正如資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩說的:“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”公共權力的擴張性,要求必須對其加以限製,否則會發生異化,產生權力的濫用。
第三,公共權力具有可交換性。權力是一種外在型的能力,可以從主體中分離出來。分離出來的權力,能為社會帶來某種實際利益,即具有可獲利性,因而可以像資本一樣作為利益交換的媒介。權力的交換是以公共利益的出賣為代價。公共權力的可交換性,決定了它在不能被有效監督的情況下,就有可能發生異化。一些掌握公共權力的人正是運用權力的可交換性,把公共權力當作可以交換的物品一樣,隨意進行物質、金錢上的交換,運用權力或權威謀取個人或小團體的特殊利益。
權力是使社會公共事務按一定程序和軌跡運作的有效手段,又是對社會資源進行調配,並為社會公眾謀取利益的過程,公共權力的運作應按照一定的程序並遵循一定規律。權力的行使和運行又要通過履行社會管理職能的各部門具體的個人來實現,這些具體的個人又有其自身的利益,這就要求對公共權力的運作進行設定,並對權力進行必要的監督和製約,以防止在其自身特性的作用下發生異化。
從知識產權行政執法機關和公安機關工作人員的執法行為構成違法尚不構成犯罪的行為到構成刑法上的職務犯罪,有一個漸進的過程,這就使得必須對這種違法行為及時糾正,以使預防職務犯罪成為可能。
權力的行使和運行是通過社會管理職能的各部門具體的個人來實現的,而這些掌握公共權力的具體的個人,牟取個人或者小團體利益,當濫用權力達到一定程度,就由違法演變為職務犯罪,也就是說,職務犯罪從違法到犯罪,有一個漸進的過程。它和一些突發性的暴力犯罪不同,突發性的暴力犯罪很少有從違法到犯罪的漸進過程。正如向澤選、武曉晨、駱磊在《法律監督與刑事訴訟救濟論》中所論述的那樣:“職務犯罪的生成有一個由違法到犯罪的逐漸演變過程。正是職務犯罪發生的漸進性,決定對職務犯罪監督的合理性,有必要通過專門的機關對職務犯罪進行監督,發現權力運行中的問題,找出誘發職務犯罪發生的真正原因,並通過對嚴重濫用權力構成犯罪的行為進行偵查,懲治濫用職權者,達到一般預防和特殊預防的目的,最終實現規範權力正常運行。”
目前我國對於知識產權犯罪立案中的執法人員違法尚不構成犯罪的行為,是以發檢察建議的方式,通知所在單位給予行政處理。這種監督方式的弊端是顯而易見的,一是缺少硬性的法律保障,檢察建議的主要依據是《檢察院組織法》第四條和《刑事訴訟法》第二條等原則性規定,普遍認為它是法律監督權的延伸和輻射,是實施法律監督的一種手段,但沒有法律的明確依據。因此在知識產權行政執法機關及公安機關不接受檢察機關的檢察建議時,檢察機關則無能為力。二是由於思想認識、部門利益等原因,知識產權行政執法機關及公安機關采取各種手段規避這種監督的情況較多。三是監督與被監督者之間就監督問題溝通協調困難,易產生矛盾和對立情緒,一定程度上影響知識產權犯罪立案中的職務犯罪監督工作的開展。因此有必要從法律製度上控製和預防知識產權犯罪立案中的職務犯罪。
從立法上賦予檢察機關對知識產權行政執法機關和公安機關工作人員的違法行為予以監督,實際上是在違法與犯罪之間建立一種控製。而從製度上控製和預防職務犯罪,在刑事犯罪理論研究中越來越占據了犯罪學研究的主導地位。早在19世紀中後期,犯罪實證學派就認為:“有效的犯罪控製力量不是來自刑罰,而是來自良好的社會政策和多種預防措施。未來的趨勢是,製裁越來越多地由預防性措施所替代,刑罰在犯罪控製過程中的地位會逐漸下降,退居次要位置。”社會犯罪學派認為:“刑罰,並不像在古典派犯罪學者和立法者的主張影響之下而產生的公眾輿論所想象的那樣,是簡單的犯罪萬靈藥,它對犯罪的威懾力是有限的,因此,犯罪社會學家自然應當在犯罪及其自然起因的實際研究中去尋找其他社會防衛手段”。通過法律製度的完善,預防和減少職務犯罪,逐漸成為世界各國控製職務犯罪增長的優先選擇。
檢察機關作為法律監督機關,其基本職責就是發現違法情況,督促有關機關和人員及時糾正,並對嚴重違法構成犯罪的行為進行追訴。因此監督知識產權行政執法機關和公安機關工作人員的違法行為,並督促知識產權行政執法機關和公安機關對其工作人員給予相應的處分,是檢察機關履行法律監督職責、發揮其維護法律統一和法律正確實施職能作用的基本方式之一。因此應從法律上賦予檢察機關對知識產權行政執法機關和公安機關工作人員的執法行為構成違法尚不構成犯罪的,提出處分的建議權。
對於具有違法行為尚不構成犯罪的執法人員,接受處分建議的知識產權行政執法機關和公安機關,應給予相應的處理。並將糾正和處理情況通報發出處分建議的檢察機關。如果對檢察機關提出的處分建議有異議,應當及時回複發出處分建議的檢察機關。檢察機關在必要的時,可以向其上級主管部門反映情況,上級主管部門接到檢察機關反映的違法情況,應當及時審查了解,並回複檢察機關。
在對知識產權犯罪立案中執法人員的違法問題提出處分建議過程中,應當注意,知識產權行政執法機關和公安機關工作人員,有徇私舞弊不移交刑事案件或者徇私枉法,構成犯罪的,應當立案偵查。建議處分與立案偵查屬於不同性質的監督手段。處分建議適用於執法人員具有違法行為,但還未構成犯罪的情形,其後果是啟動相應機關的行政處分程序。而立案偵查則適用於執法人員徇私舞弊不移交刑事案件和徇私枉法等涉嫌職務犯罪,需要追究刑事責任的情形,其後果是直接啟動刑事訴訟程序。糾正違法的手段應當與違法行為的性質和程度相適應,這是法律監督應當遵守的基本原則。在任何情況下,我們都不能以刑事手段代替行政手段,以刑事手段來解決一般違法問題。檢察機關對於違法行為人涉嫌職務犯罪的,應當立案偵查,對於有違法行為尚不構成涉嫌職務犯罪的則可以提出處分建議,這就形成了對違法辦案人的刑事、行政處理相銜接的監督機製和較為完備的監督體係。檢察機關在履行法律監督職責中,可以根據違法行為人的違法程度,決定使用不同的監督手段。
(二)賦予檢察機關更換辦案人的建議權
保障國家法律的統一正確實施,保障當事人的合法權益,是檢察機關的法定職責。知識產權犯罪的立案,是知識產權犯罪刑事訴訟的前提和基礎。公安機關執法人員在知識產權犯罪立案中具有可能影響立案公正的行為,必然會影響對案件的正確處理,因此,法律應當賦予檢察機關在對公安機關工作人員的執法行為構成違法尚不構成犯罪的,向公安機關提出處分建議的同時,應當具有向公安機關提出更換辦案人的建議權,以使我國的法律監督體係更加完善,保證檢察機關法律監督的權威和實效。
檢察機關建議公安機關及時更換辦案人,不僅是防止和糾正訴訟違法行為的一種有效手段,也是對違法行為人進行製裁的一種監督措施。同時賦予檢察機關提出更換案件承辦人的建議權,還可以為知識產權犯罪嫌疑人和知識產權犯罪受害人的回避請求權提供重要保障。根據我國刑事訴訟法的規定,公安機關的執法人員具有可能影響案件公正處理情形的,可以依法申請其回避。知識產權犯罪嫌疑人和知識產權犯罪受害人回避請求權的適用範圍主要是辦案人員具有我國《刑事訴訟法》第二十八條規定的四種情形之一。而對於辦案人在承辦案件過程中,違反法律規定,不認真、公正地履行職責或者不履行職責,情節比較嚴重但尚不構成犯罪的情形,一般不屬於知識產權犯罪嫌疑人和知識產權犯罪受害人申請回避的法定情形。但上述情形同樣會影響知識產權犯罪立案的公正,有的影響程度還甚於知識產權犯罪嫌疑人和知識產權犯罪受害人有權申請回避的情形。因此,有必要賦予檢察機關提出更換辦案人的建議權,規定檢察機關發現公安機關?