二、法家之“法治”
“法治”一詞，雖古已有之，然使用既罕，且涵義與今迥異。《淮南子·泛論訓》：“夫殷變夏，周變殷，春秋變周，三代之禮不同，何古之從？大人作而弟子循。知法治所由生，則應時而變；不知法治之源，雖循古終亂。”這或許是我國古代最早出現的“法治”一詞，但含義與商鞅所謂“垂法而治”或“緣法而治”相似，而與現代意義懸隔。近代以降，學界廣為流傳一個說法，即法家主張“法治”。眾所周知，“法治”作為一個近現代概念，有著特定的內涵和本質的要求。法家之“法”，無論廣義狹義，都非法治基本元素之“法”。清末沈家本精研古律，曾一針見血道：“或者議曰：‘以法治者，其流弊必入於申韓，學者不可不慎。’抑知申韓之學，以刻覈為宗旨，恃威相劫，實專製之尤。”蕭公權於上個世紀中葉成書的《中國政治思想史》中，更為讀者澄清了先秦“法”字的含義：“法有廣狹二義，與禮相似。狹義為聽訟斷獄之律文，廣義為治政整民之製度。”“法之狹義為刑”。“國有經常之製度，君按製度以行賞罰，法治之原則不過如此。”也許正是有鑒於當時的混淆不清，蕭公權先生在書中還專門對先秦法治思想和歐洲法治思想進行了比較，他說：
管子法治之理想，雖多可取之處，然而吾人又不可持以與歐洲之法治思想並論。歐洲法治思想之真諦在視法律為政治組織中最高之威權。君主雖尊，不過為執法最高之公仆而已。
故法權高於君權，而君主受法律之拘束。其說初盛於中世，後此則英法諸國之貴族及平民每持之以抗王權。近世民主國中之立憲思想複發揚之以防止政府之專製。晚近學者陳義尤高，甚至認國家之形成後於法律。凡此法本位之思想無論內容如何分歧，其與吾國先秦“法治”思想以君為主體而以法為工具者實如兩極之相背。故嚴格言之，管子之“以法治國”，乃“人治”思想之一種，與孔、墨、孟、荀諸家以君主為治權之最高執掌人者，根本不異。其相異者，儒墨以人民生活之美滿為目的，而管子則尊君，孟荀以仁義禮樂為治術，而管子則任法。若僅就治術一端而論，認管學為法治思想以別於儒家之德治、禮治，固無不可。然其為術，與歐洲法治思想設法權於君權之上者，則迥不相同也。
……至商韓言法，則人君之地位超出法上。其本身之守法與否不複成為問題，而惟務責親貴之守法。君主專製之理論至此遂臻成熟，而先秦“法治”思想去近代法治思想亦愈遼遠矣。
雖然這裏主要是講管子，但完全適用整個法家。令人意外的是，這段話對當今的法學界而言，仍不失啟蒙意義。
有意思的是，徐複觀堅主儒家重法治說。他在《孟子政治思想的基本結構及人治與法治問題》一文中對“儒家隻重人治，不重法治”說進行了反駁，他說：“若將‘法’解釋為政治上所應共同遵守的若幹客觀性的原則，及由此等原則而形之為製度，見之於設施，則孟子乃至整個儒家，是在什麼地方不重法治呢？”他列舉了許多孟子的原話，諸如《孟子·離婁上》的“上無道揆也，下無法守也，朝不通道，工不信度，……國之所存者幸也”，按他的分析，“這即是說無法治便會亡國。”徐複觀還認為孔子那句名言“道之以德，齊之以禮”中的“禮”，“其基本精神正合於現代之法治，而法家的‘法’，偏於刑法的意味重，並與現代的法治不同。因此，‘齊之以禮’即是主張法治。荀子的所謂‘禮’，在政治上也是指法治而言。”
如果認為法家根據一定的法度、法式治理國家就是法治，那麼，徐氏認為儒家也重法治的說法當然可以成立，因為儒家的“禮”及“仁政”中，包含了具體的製度，無離於法度、法式之內涵。“禮之於正國也，猶衡之於輕重也，繩墨之於曲直也，規矩之於方圓也。”（《禮記·經解》）將“禮”換個“法”字，完全就是法家的口吻了。“如果‘任法而治’是‘法治’，那麼任禮（即法）而治也是一種‘法治’。禮治思想，完全稱得上是一種法律思想，而不是反對法、反對‘法治’的法律思想。”依此邏輯而將得出荒唐的結論：先秦儒法二家都是講法治的，進而的結論是：中國傳統法律思想是法治思想。
有些前輩學者們認定法家倡導“法治”，認定先秦儒法之爭的關鍵問題便是“人治”與“法治”之爭，這倒情有可原，因為他們要麼是曆史學家，要麼是哲學家，而非法學家。由於時代的局限，他們或許沒有深究過“法治”作為一個現代的和專門的法律術語的含義，以至望文生義地以為法家主張法治。從這個意義上說，對前輩學者們的“曆史話語”，我們也無須過多置喙苛責。但是，對於當今的法學研究而言，就不能不從本學科嚴密而科學的概念出發來認識和理解古代法律，避免以訛傳訛，貽害社會及人心。在這個問題上，俞榮根先生的研究及其厘清，是有啟發性的，他認為所謂“人治”“法治”之爭其實是“一條虛構的儒法鬥爭主線”，這個提法在當時無疑是頗具慧眼的。
法家“法治”說是中國曆史研究乃至政治領域影響深遠、持久，至今仍被許多人信奉的“學說的神話”。近代以來這種造神運動掀起過兩次高潮，深具諷刺的是分別是由意識形態根本對立的政敵推動。第一次是上世紀的三十年代，以陳啟天、常燕生為代表的國家主義派大倡“法家的複興”，為蔣介石的專製獨裁製造理論依據；第二次則是我們許多人耳聞目睹的“十年浩劫”期間的“評法批儒”運動，將法家推上了神壇。打破這個神話，不僅能糾正一個學術上的舛誤，以正世人之聽。更重要的是能提醒世人：中國古代絕無現代意義上的“法治”思想與理論，給法家思想貼上“法治”的標簽，無論在理論上，還是在實踐上都具及其嚴重的危害性。