非身份者與身份者共同實施犯罪應當如何定性,我國刑法理論界和實務界大致存在以下觀點對立:
第一種主犯決定說。該說主張,當無身份者與有身份者共同實施犯罪的時候,應該按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來確定各共同犯罪人的罪名,即是確定共同犯罪的性質。這種觀點雖然在理論上一直較少有人堅持,但有法律依據。例如,1985年7月8日“兩高”《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若幹問題的解答(試行)中的有關內外勾結進行貪汙或者盜竊活動的共同犯罪,采取的就是按照主犯的犯罪性質定罪的原則。2003年6月30日最高人民法院《關於審理貪汙、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條作了同樣規定。
主犯決定說的缺陷是明顯的:以確定共犯人刑事責任分類體係中的主犯給共同犯罪定性,顛倒了定罪與量刑的關係。另外,在共同身份犯中,非身份者與身份者都為主犯時,主犯決定說對定罪無能為力。
第二種為分別定罪說。該說認為,對無身份者和有身份者應當分別定罪。如果無身份者和有身份者一起共同實施犯罪,應當按照無身份的犯罪和有身份的犯罪分別定罪。
分別定罪說的合理之處是看到了身份對於共同犯罪的影響。最大不足在於違背了共同犯罪的原理。無身份者與有身份者,有共同犯意,有相互分工支持的共同行為,但卻分別定罪,否定了共同犯罪的成立。
第三種為實行行為性質決定說。該說認為,應以實行犯實行行為的性質來決定共同犯罪的性質。如馬克昌教授指出:無身份者教唆、幫助有身份者實施或與之共同實施真正身份犯時,應依有身份者的實行犯的實行行為來定罪,即依有身份者所實施的犯罪構成要件的行為來定罪,即使無身份者是主犯,也不影響上述定罪原則。
實行行為性質決定說站在區分正犯與主犯的基礎上,以正犯性質界定共同犯罪,體現了犯罪共同說和共犯從屬性說的內容,具有很大的合理性。其不足之處在於當兩種不同身份者均為實行犯時,以誰的行為定性,存在疑惑。
第四種是為主的職權行為確定共犯性質,即由共犯主要利用的職權決定犯罪性質。但是,在分不清主次職權行為的情況下,按照就低不就高的原則解決。以貪汙罪和職務侵占罪為例,在分不清國家工作人員與公司、企業人員的職權行為孰為主次的情況下,應認定兩個行為人構成職務侵占之共同犯罪,此種定罪對公司、企業人員是“對號入座”,對國家工作人員是“就低不就高”。既堅持了共同犯罪的整體性,又貫徹了有利被告原則,注意了刑事責任的合理性。
為主的職權行為說實際上反映了行為支配理論的思想,兼顧了行為分工與作用兩方麵的內容,並以部分犯罪共同說為前提,指出在分不清職權行為主次的情況下,以“就低不就高”作為處理的原則。但為主的職權行為說隻是照顧到了實行行為即正犯,而沒有將我國刑法中作為狹義共犯的組織犯納入視野。另外,“就低不就高”的處理原則是否與刑法設立純正身份犯的宗旨相符合,值得懷疑。因為有身份者在單獨實行身份犯的情況下,尚且以特定純正身份犯定罪處罰,而在共同實施犯罪中,僅因分不清與非身份者誰更為主而得到較低處理,與部分行為全部責任的正犯原則相違背。
第五種為折中說。該說認為,實行行為對決定共同犯罪的性質有決定性意義,因而應根據不同的情況區別對待:若有身份者與無身份者同為實行犯,由於身份犯的實行行為隻能由身份犯實行,所以有身份者構成身份犯罪,無身份者隻能構成普通犯罪;若無身份者教唆、幫助身份者犯罪,則以身份犯罪論。
該說的不足之處在於:首先,與立法不符。該說認為對有身份者與無身份者共同實行犯罪的情形應區別定罪,顯然有違刑法第382條第三款關於內外勾結共同貪汙的規定。其次,若分別定罪,對諸如無身份者勾結有身份者共同受賄等案件,將造成對無身份者無法定罪的局麵。
筆者認為,從上文所述的我國刑法采正犯、共犯的定罪分類體係的立場出發,對於非身份者與身份者共同實施純正身份犯的情況,堅持部分犯罪共同說,主張純正身份犯的共同正犯的本質是無身份者通過與身份者相互協力,利用身份者間接地造成法益損害。非身份者在純正身份犯為非親手犯的場合,能夠實施實行行為,與身份者構成共同正犯,根據一部實行全部責任和共犯從屬性的原則,全案應以共同正犯的性質定罪。至於純正身份犯中正犯與共犯的區分標準,可以行為支配理論來解決。當多數參與者之間存在對等的橫向參與關係,如果功能性支配確立,則所有參與者皆為共同正犯。即參與者居於犯罪事實的核心地位,對於犯罪實現不可或缺時即為正犯。按照洛克辛的觀點,“機能的行為支配”與直接正犯中的“行為的支配”、間接正犯中“意思的支配”並列,作為共同正犯中行為支配概念的內容。也就是說,正犯的標準在於實施犯罪時所發揮的本質的機能,這就是機能的行為支配。這樣,共同正犯中不但包括完成純正身份犯罪中起支配作用的實行行為,而且也將發揮機能性支配的組織行為納入到正犯之中,適當擴大了共同正犯的範圍。這是實行行為說、為主的職權行為說所不能涵括的內容。因此,在純正身份共犯中,當身份者處於功能性支配時,如其實施組織指揮行為,即使其沒有實行,而由非身份者實施,也應當肯定共同正犯的成立。這樣,共同正犯就包括了居於支配地位的實行犯(直接正犯)和(或)起支配地位的組織犯兩種情形,全案應以有身份正犯的性質定罪。一方麵,當兩種不同身份者均為正犯時,根據部分犯罪共同說的理論,應當實行“就高不就低”的定罪原則。例如,在國家工作人員與公司、企業人員的共同利用職權行為侵占單位財物、均起支配性功能而為共同正犯的情況下,應以貪汙罪而非職務侵占罪定案。理由在於:第一,就高就低都符合犯罪構成,以重罪處罰不違背罪刑法定原則和罪刑相適應原則;第二,當身份者與非身份者在共同犯罪中均起支配作用,如果僅因分不清誰更為主而得以輕罪處理的話,無疑會增加行為人的僥幸心理,放縱犯罪,這與我國從嚴治吏、從嚴規範治理市場經濟秩序的立法宗旨不相符合。另一方麵,當不同身份者實行了部分共同行為,在共同行為範圍內成立共犯,超限行為由實行者單犯負責。