四、非身份者與身份者共同犯罪之處理(1 / 3)

身份者之共同犯罪,即共犯與身份的問題,是指沒有身份的人(無身份者或非身份者)參與實施身份犯的情況下如何定罪量刑的問題,或者反過來說,身份對於共同犯罪性質的影響。德、日等大陸法係國家和地區關於身份與共犯定罪處罰的規定在刑法總則中多有明確的規定。例如,德國現行刑法第28條第1款規定:“共犯(教唆犯或幫助犯)欠缺正犯可罰性基礎之特別個人本身之要素時,依第49條減輕其刑。”第2款規定:“法律對於特別的個人本身要素致刑有加重、減輕或免除加以規定時,該規定僅適用於具有該要素之參與者(正犯或共犯)。”日本刑法第65條第1款規定:“加功於因犯人身份構成之犯罪行為時,雖無該身份,仍以共犯論。”第2款規定:“因身份致刑有輕重時,無身份者科通常之刑。”我國台灣地區現行刑法第31條第1款規定:“因身份或其他特定關係成立之罪,其共同實施或教唆、幫助者,雖無特定關係,仍以共犯論。”第2款規定:“因身份或其他特定關係致刑有重輕或免除者,其無特定關係之人,仍科通常之刑。”另外,對於無身份者構成身份犯共犯的量刑問題,可以依照其在共犯中的作用,即以主犯、從犯、脅從犯的分類體係予以解決,因此,下文重點討論身份共犯的定罪問題,對其量刑問題不再展開。但我國刑法總則對於身份與共犯的關係沒有規定,因此,當非身份者與有身份者共同參與犯罪時,首當其衝的是如何認定共同犯罪的性質。刑法分則規定的身份犯分為純正身份犯和不純正身份犯。在不純正身份犯罪中,身份基本上隻是影響刑事責任大小的因素,對於共同犯罪的定性沒有影響。因此,討論的重點以純正身份犯的共犯關係為展開。在純正身份犯中,應肯定無身份者能夠與有身份者一起成為共同正犯。按照犯罪共同說的觀點,隻要基於共同的意思聯絡,基於共同實行某個具體犯罪的構成要件的實行行為的意思,即使實施了實行行為的一部分,就足以構成共同正犯,並不要求實施構成要件的全部行為。因為共同正犯的主體是二人以上,二個以上的行為人在完成犯罪上,完全可以做到互相配合,互相利用對方的行為或舉動完成共同的犯罪,沒有必要都將犯罪的實行行為實施完畢。特別在犯罪的實行行為係複合行為的犯罪中,數個行為人完全可以互相利用,分別實施不同的行為。同時,為了能夠與身份者教唆、幫助非身份者實行犯罪的情形相區別,應當承認純正身份犯的親手犯的存在。如我國刑法第129條規定的丟失槍支不報罪,就是“依法配備公務用槍的人”的純正身份犯,隻能由其親自的不作為行為來實施,其他人員不能夠與其共同實施而構成共同正犯。因此,在純正身份犯的親手犯的場合,非身份者沒有與之共同實施行為的可能性。但除此之外的非親手犯場合,非身份者與身份者完全可以成立共同正犯。綜上,以上文我們對共犯所作的正犯、共犯(組織犯、教唆犯、幫助犯)分類體係為基礎,身份與共犯的關係具體可分為以下三種情況:(1)非身份者教唆、幫助身份者的共犯關係;(2)非身份者與身份者共同實行的共犯關係或組織實行的共犯關係;(3)身份者教唆、幫助非身份者實行的共犯關係。

(一)非身份者教唆、幫助身份者的共犯關係

當非身份者教唆、幫助身份者實施純正身份犯罪時,構成狹義的共犯,以正犯之罪定罪,是犯罪共同說和共犯從屬性說的必然結論。這是刑法理論的通說,也為立法和司法所確認。如1997年修訂刑法在第382條第3款規定:“與前兩款所列人員(國家工作人員)相勾結,夥同貪汙的,以共犯論處。”這裏的“相勾結夥同貪汙”行為顯然包括了教唆和幫助行為。2007年7月8日“兩高”《關於辦理受賄刑事案件適用法律若幹問題的意見》第7條第二項規定:特定關係人與國家工作人員通謀,共同實施前款行為的,對特定關係人以受賄罪的共犯論處。特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀,同國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財物後雙方共同占有的,以受賄罪的共犯論處。張明楷教授指出,一般主體教唆、幫助特殊主體實施以特殊主體為構成要件的犯罪的,以共犯論處。

(二)非身份者與身份者共同實行或者組織實行的共犯關係

非身份者與身份者共同實施純正身份犯的情況與不同身份者共同實施構成身份犯的實質相同。後一種情況,例如,受國有公司委派到非國有公司任總經理的國家工作人員甲與該非國有公司的財務會計乙各自利用職務便利共同侵占公司財物的行為,可能構成純正身份犯貪汙罪或者職務侵占罪。當認為成立共犯關係時,若從貪汙罪的視角看,則公司會計乙是非身份者;若從構成職務侵占罪的角度看,則國家工作人員甲為非身份者。因此,這種情況實際上是非身份者與身份者共同實施純正身份犯的一種不典型表現形式。