四、非身份者與身份者共同犯罪之處理(3 / 3)

(三)身份者教唆、幫助非身份者實行的共犯關係

身份者教唆、幫助非身份者實行的共犯關係,實際上是有身份者教唆、幫助非身份者實施純正身份犯的如何定性的問題,對於這種情況,中外刑法理論界有以下幾種觀點:

第一種觀點認為,有身份者教唆無身份者實施純正身份犯罪,基於“共同意思主體說”,非身份者取得身份,構成共同正犯。第二種觀點認為,身份者成立教唆犯,非身份者成立正犯。第三種主張身份者成立教唆犯,而非身份者構成從犯。第四種觀點主張具有身份者以間接正犯論,非身份者論以從犯(這裏的從犯是指分工意義上的幫助犯)。認為非身份者因不具有犯罪構成要件上所要求的資格,即使其主觀上有故意,也不能成為純正身份犯的實行者,而不過是“無身份者有故意的工具”,有身份者利用這樣的工具,成立間接實行犯,無身份者應認為是幫助犯。這一點也為我國學者所讚同並主張。陳興良教授認為,將具有特定身份的人解釋為法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的間接實行犯,可以直接按照刑法分則的有關規定論處。而沒有特定身份的人雖然也是幫助犯,但既不是實行犯的幫助犯,也不是教唆犯的幫助犯,而是間接實行犯的幫助犯,這在理論上是說得通的。具體到個罪,學者主張,在國家工作人員教唆非國家工作人員索賄的情況下,國家工作人員是受賄罪的間接實行犯,而非國家工作人員則是受賄罪的間接實行犯的幫助犯。

筆者認為,上述第一種觀點認為非身份人取得了身份者的身份的觀點是站不住腳的。第二種觀點主張有身份者成立教唆犯,非身份者成立正犯。但是,在非身份人接受教唆後,其實質是在單獨實施犯罪,因不具有構成身份,不能成立單獨正犯。而教唆犯是以正犯存在為前提的,實行犯不能成立,教唆犯也沒有存在可能。第三種觀點將有身份者與無身份者分別解釋為教唆犯與幫助犯,也不符合刑法理論。對於第四種成立間接正犯和幫助犯的觀點,如我國學者所說:對問題的解決雖不是十分圓滿,但基本上是可取的。但是,該種觀點還有值得思考改進的地方。我個人認為,對於身份者教唆、幫助非身份者實行純正身份的情況,要對加功行為作細致地分析:一是身份者單純教唆非身份者實行犯罪的情況下,身份者構成純正身份犯罪的間接正犯,非身份者是幫助犯(從犯);二是在身份者單純幫助非身份者的情況下,如果非身份人的實行行為構成普通犯罪,身份者隻是幫助了犯罪,依據區分正犯與共犯的犯罪事實支配理論,則非身份人是普通犯罪的正犯,身份者隻成立普通罪的共犯;當非身份者實施純正身份犯的行為沒有被刑法規定為犯罪時,依據共犯從屬性說,身份者的幫助行為不為罪,不可罰。這種情形下,身份者和非身份者無論如何也不能構成純正身份犯罪。三是在有身份者對非身份者既進行教唆又進行幫助,即“教唆+幫助”的情況下,這種行為的性質就與單純意義上的教唆或幫助的性質會有不同,即身份者的行為性質要麼轉化為實行行為,即“教唆+幫助實行”;要麼演變組織行為,即“教唆+幫助組織”。這樣就變成前文所討論的“非身份者與身犯者共同實行純正身份犯”的情形了,依據犯罪事實支配理論,對身份者和非身份者應直接以純正身份犯的共同正犯論處。