陳磊
我國的未成年人約3億7千萬，占全國人口的1/3強，未成年人犯罪也曆來是社會關注的焦點之一。我國的立法無一例外都體現了對未成年人的特別關愛。用發展的眼光來看，對未成年人犯罪的輕刑化處理是必然趨勢，它體現了對未成年人教育為主，懲罰為輔的原則和教育、感化、挽救的方針。
由於我們對未成年人犯罪的基本態度是特殊保護、區別對待，所以在適用《刑訴法》第一百四十二條第二款時，盡管我國法律對未成年人犯罪不起訴條件並無明確的規定，也應與成年人犯罪有所不同。由於缺乏對未成年人犯罪不起訴條件的規定，各地如果各司其政必然會導致執法的混亂局麵。試點工作中，有些地方將“可能判處緩刑”作為對未成年人犯罪適用相對不訴的條件，這種作法值得借鑒。它為未成年人輕罪不訴處理提供了實際可操作的尺度。也符合對未成年人輕刑、輕緩、教育、挽救的刑事政策，然而法律的製定、修改、解釋都有著嚴格的程序要求，這項工作的進行十分嚴謹。在“罪刑法定”的嚴格原則之下，未變動的現行法律規定仍是執法的必然依據。正因為這樣，所以有人對把“可能判處緩刑”作為對未成年人犯罪不訴處理條件的做法持有疑問，即這種做法與我國刑訴法第一百四十二條第二款的規定不相一致，有“違規創造法律”之嫌。那麼這種做法是否合乎法律規定？筆者認為應看《刑訴法》第一百四十二條第二款之規定是否給以這種條件對未成年人犯罪做不起訴處理留下了足夠可供發揮的空間。如果沒有這個餘地，那麼隨意製定不訴條件自然是違規造法。
《刑訴法》第一百四十二條第二款規定“對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”
首先，“犯罪情節”的要求是“輕微”。根據我國法律規定“情節”包括了法定情節和酌定情節兩大類。法定情節不具有任意性，而酌定性節則是個大口袋，無法窮盡。所以在法律已明確的法定情節之外，酌定情節給了實際執法中足夠大的可供發揮的空間，我們完全可以大膽地將“可判處緩刑”作為一種酌定的情節輕微予以考慮。
其次，對“依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰”的規定，在表述中采用了兩個概念，一是不需判處刑罰，二是免除刑罰。對後者，我國刑法條文中有明確的“對……免除刑罰”的規定，這些規定一目了然，無餘地可言。而前者則包含有綜合因素在裏麵，實踐當中，對輕罪刑人的酌定情節予以考慮的同時，再加上對未成年人犯罪的法定“應當從輕或減輕處罰”情節予以考慮，往往使對行為人的處罰輕之又輕，某種程度上使刑罰表現出一種不必要。這與我國刑法總則第37條規定的“對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”正好可以銜接起來。
第三，在檢察機關的處置權上規定為“可以作出不起訴決定”，也就是說起訴與不起訴兩種選擇都行，但一概起訴和不起訴則不是對的，是否起訴要視具體情況而定。我國法律在適用上是“人人平等”的，為了特別保護未成年人在這個環節上完全可以做到對未成年人輕罪處理首選不起訴，其次才選擇起訴，或者說是一種“個別適用起訴原則”，同時又能保證未成年人與未成年人之間，未成年人與成年人之間，成年人與成年人之間在適應相對不起訴上的整體平衡。
從上述分析來看，筆者認為將“可能判處緩刑”作為對未成年人犯罪不訴的作法在法律上是能站住腳的，是可行的。這種做法是在法律許可範圍內的工作創新而不是“違規造法”。