7、論發散思維、聚合思維、相反相成思維與法律關係分析法的司法應用(2 / 3)

同時審查偵查機關定罪(性)是否正確,罪名是否妥當,確認犯罪事實是否清楚。所謂證據確實充分是指證據在質量上確實真實,在數量上充分足夠能證明犯罪事實。在證據質量審查中要按照證據與案件的關聯性,審查不同證據是否合乎事理、情理、公理,尤其是有矛盾證據間要核查、進行排除取舍,該證據在取證過程中是否屬法定人員(數)、法定地點、法定期間、法定方法、法定形式、法定種類,從而確認其合法性,在證據材料數量審查上著重根據各個犯罪法律規定對證據要求以及案件所能獲取證據確定是否能合理排除其他人作案可能性,按照已查證屬實的證據推定犯罪係嫌疑人所為,避免孤證、單證;對於證據殘缺不全既不能證明嫌疑人有罪,又不能證明嫌疑人無罪,隻能推定無罪作出存疑不起訴決定。至於依法應追究嫌疑人行為觸犯刑法分則具體條文,構成什麼罪,可能判刑的幅度,它是綜合案件事實、刑法規定、定罪量刑情節來最後判定的。從方法層麵看,審查起訴案件成立與否,可以運用閱卷,訊問被告人,聽取被害人、被告人委托人意見、詢問證人等方法,還可以對偵查機關移送證據材料進行複核、鑒定、複查等方式,可以協同公安機關補充偵查或自行偵查。

但無論方法如何多樣,其聚焦點仍然是起訴的條件,最終或決定提起公訴,或決定不起訴,其思維模式是整合思維或稱聚合思維。在審查不起訴過程中,同樣是根據案件查證的事實材料審查、分析、確認嫌疑人行為符合三種不起訴的法定條件,報請檢察長或檢察委員會,綜合事實證據,法律規定、相關程序作出決定條件,報請檢察長或檢察委員會,綜合事實證據,法律規定、相關程序作出決定罷了,其思維方法與審查起訴完全相同,應該指出:在多筆犯罪集於一案時,其整合案件事實方法與單宗相同,隻不過或按時間順序逐筆審查整合認定,或對同手段同種罪不同筆數先整合事實證據再歸納聚合認定。在多宗多罪種集於一案時,同樣可以按單個罪名對證據事實,法律規定,程序事實等先確認,隻不過各罪主體要件相同,適用法律規定繁多,其方法為先單個犯罪,再逐個按各罪的輕重大小綜合決定起訴,其思維方法是聚合思維的重複和綜合而已。

在民事行政檢察工作中,亦經常運用聚合思維方法來審查民事行政抗訴案件,其工作層麵先從總體上全方位了解法院已生效民事行政判決案件情況,通常通過看判決書,閱卷,調查來完成;其次,通過案件卷宗原告、被告雙方所舉證據及其質證情況進行分析、甄別、判斷、推理,審核法院在判決認定事實上有無錯誤;再次,根據確定案件事實,結合民法、民訴法、行政法、行政訴訟法有關規定及相關司法解釋,確定法院判決在適用法律上是否準確,有無錯誤;複次,審查訴訟過程在程序上有無違法,有無侵犯當事人合法權益的可能影響案件公正判決和裁定的情況;最後,綜合案卷情況和雙方當事人反映情況審查審判人員在審理案件時有無貪贓枉法、徇私舞弊、枉法裁判等情況,對凡具有上述情形之一的即可拿出抗訴或提請抗訴意見報檢察長決定。這個過程每一步或者說每一個抗訴條件都是一個聚合思維,都要靠證據材料、法律規定結合法律原則來證明。整個抗訴條件由小聚合思維構成了一個複雜龐大的聚合思維或整合思維。

同樣,在控告申訴檢察工作中,對刑事申訴案件申訴的複查審查同樣是對案件事實真實性、適用法律的正確性、訴訟程序的合法性、裁判結果公正性等各項目分頭運用聚合思維將證據、法律規定及司法解釋、訴訟程序合法、裁判結果客觀公正性等綜合判斷,分析推理確認或不確認采取抗訴或撤銷原決定的過程,其思維方法和模式仍是聚合思維。

應該指出的是聚合思維主要適用於司法過程中的具體審查過程,決定過程,具體到檢察業務中包括審查批捕,審查決定逮捕,審查起訴,審查抗訴,刑事申訴複查,對不捕決定的複議複核等。在具體應用中應注意:(一)學會靈活運用,不可機械,尤其要跳出長期刑事司法形成的思維慣性,即老是從有罪角度考慮問題和案件,應該注重有罪和無罪,罪重與罪輕兩個相反的思考方向和維度,結合使用。(二)聚合思維和發散思維是思維方向上相反的兩種方法,在實際辦案中,沒有不可逾越的鴻溝,有時運用發散思維,有時運用聚合思維,有時二者可以同時並用,其所以把它們單列開來主要是為了研究方便,別無其他意義。至於應該用何種思維方法,主要取決於案件進展過程的實際需要和法律規定。(三)聚合思維來源於司法實踐,同時它還需在司法實踐中接受考驗、檢驗、修正和完善。(四)在運用聚合思維時,要時刻明確司法各階段的目的和法律規定要求,它經常是聚合的焦點、核心,而證據材料、具體法律規定、司法解釋則是聚合思維的信息資源和基礎材料,焦點和核心與司法資源的有機關聯和統一形成聚合思維的完整形態。熟練掌握和運用聚合思維方法對於提升我們綜合思辨能力,培養思維條理性、嚴謹性、周密性大有裨益。

三、相反相成思維的司法應用

世間的萬事萬物都是相對的,隻不過所處的時間階段有局限,所評價事物的角度、方法有差異,故而產生了截然相反的結論。如果我們拉長曆史的時間區段(間),從人類曆史發展的廣角去看問題,認識事物,從思維的多層麵、多維度認識世界,我們就會發現原來人與人之間、人與事間、事與事間相輔相成正方命題成立的同時,相反相成的反方命題照樣成立。

(一)相反相成思維的界定和作用

相反相成思維是與傳統正向相輔相成對應的矛盾思維方法,它揭示的是事物運動過程中矛盾對立雙方相互鬥爭,相互促進,取長補短,但又相互共生互為存在的前提的思維方式。用動態觀念表述,就是以一個思維方向路為參照係,該思維向路在空間的位移從而產生與原思維方路向不同的思維向路的集合,包括相交、相關、相反、相互、相錯、相綜等思維向路。為了表達方便,以相反為最典型思維向度,故名之為相反相成思維方法。人生中生存與挑戰並存,成功與失敗並生,機遇與風險共存,隻有從總體上把握有利因素、不利因素,可爭取因素,才能有的放矢,作出正確抉擇;而可抉擇思維途徑有兩條,一是常規順向相輔相成思維方法;一是非常規相反相成思維方法。相輔相成常規思維遵循常情、常理、常規,思維者追求平衡、安逸、祥和,在心態上安常處靜,思路刻板保守,用於解決常規事件和矛盾;而相反相成非常規思維反常情、反常理、反常規,追求求新、求變、喜好挑戰,在心態上比較積極主動,思路開闊活躍則主要應用於解決非常規的棘手複雜問題。需要指出的是這裏的相反,並非絕對,它是相對的,在直線思維方向上,指思維方向相背,相對立的逆向思維,在麵性思維中是指與原正向思維坐標不盡一致的(逆向交叉的、相掣肘的)一切思維向度;在多維空間中,它又包括不同角度、不同方向、不同觀點,不同思路的集合。正如成語“八麵玲瓏”和先天八卦確定的八個方位乾(南)、離(東)、坎(西)、坤(北)、兌(東南)、震(東北)、巽(西南)、艮(西北),反映在平麵上則為東、南、西、北、東南、西南、東北、西北從八個方麵和維度考慮問題,外加過去、未來十維向出擊,就會使思維進入主體以現在為中心的多維度思考空間,概而言之,相反相成思維方法就是以一個方點為參照係或原思維向度起點,從其餘九個與之不相同、相反、相交、相互、相關等方位、角度、維向、空間去思考問題,探求解決方法的非常情、非常理、非常規、多元化、多維度思維的綜合思維方法,是認識事物、探求真理、處理人事、辦理案件的有效方法。

相反相成思維方法有如下作用:1.它從思維方向上打破了中國傳統思維相輔相成的正向線性思維習慣,彌補了相輔相成順向思維方法的不足和偏頗。2.相反相成思維方法完善和豐富了人類認識世界、認識自身、探求真理思維方法的途徑。為解決棘手難題或順向思維無法解決的問題,提供了思維新維度、新境界、新場所。3.相反相成思維方法是人類溝通、理解、交流的紐帶和橋梁,為改革創新時代的求新求變提供了理性坐標,為生活增添了光彩。具體到辦案中,公訴人和律師、原告與被告都可以在相輔相成、相反相成的共生共處中增進理解和溝通,達到了矛盾雙方的兼容並蓄,共生共存。

(二)相反相成思維的司法應用

在刑事司法過程中,司法機關往往依常理偵查嫌疑人構成甲罪,而偵查結果嫌疑人不構成甲罪,但卻意外證明或查清嫌疑人構成乙罪的犯罪事實,就甲罪偵查可能是失敗的,但就乙罪的查實卻是成功的,失敗與成功並存,隻是思維方向相反而結論迥乎不同。在調查尋找證人中也會常出現,原計劃安排今天詢問甲證人,但卻未找見人,碰巧找了乙證人,於是就乙證人取得了證言材料;在搜查嫌疑人住宅時,本想查清其貪汙贓款及存折,可能對於貪汙罪一無所獲,但卻意外發現了嫌疑人記錄受賄或行賄的日記本,這無疑又給挖掘犯罪,擴大偵查成果找到了契機,鼓舞了偵查員的士氣;訊問嫌疑人過程中,根據初步查證掌握了盜竊犯罪,你可能將訊問重點放在盜竊筆數、金額和贓款去向上,但訊問中嫌疑人在交代盜竊過程中,卻意外坦白自己曾夥同他人搶劫,從而使訊問重點發生轉移,原來的訊問計劃被打破,原來的訴訟階段也可能被打破,如起訴階段發現嫌疑人有新的犯罪事實,可以將該案退回偵查機關就新罪重新偵查,從而使訴訟由審查起訴而逆轉到偵查階段。正因為如此我們在依順向思維製訂工作計劃時,都需要運用相反相成逆向思維製訂對付意外事件或情況出現的措施和對策,才能始終掌握主動,把握時機,立於不敗。

在審查批捕環節,偵查部門可能以嫌疑人涉嫌某經濟犯罪報捕,檢察機關偵查監督部門經過審查發現嫌疑人行為係經濟糾紛中的違約行為而非犯罪行為不予批準逮捕,偵查部門可能不服,要求複議,在複議過程中經過偵查部門忽略了其間的民事法律關係,隻看一方不支付貨款或不履行約定義務,而忽視了因民事法律關係介入,使刑法犯罪構成所要求的客觀要件不具備;再如在債務人經多次追索仍不履行債務的情況下,債權人於偶然機會發現債務人有財物如有價證券等,趁債務人不備予以扣押,就不能光看該行為客觀表象,忽視前提條件債權債務的存在而認為債權人構成搶奪罪,否則就必然導致機械套用犯罪構成,辦成錯案。批捕部門不捕表麵上使偵查機關難堪,但隻要換一個角度從相反相成的來認識,不捕避免了錯案的發生這是客觀效果,同時使偵查機關在協商討論過程中,在思維方向、法理知識、犯罪認定、審查證據合法性、程序等方麵全麵認識了自己的不足,為總結經驗、吸取教訓提供了“活教材”,同時也提高了認識水平,從相反角度又促進了工作。司法辦案過程中辦案人員千方百計搜集證據,把犯罪事實證實於光天化日之下,而嫌疑人卻挖空心思,絞盡腦汁逃避偵查或毀滅證據,或串供串證,逃避法律追究,或避重就輕顧左右而言他,但其間也不乏辦案人破案心切,違法獲取證據,最終卻因所獲主要證據或關鍵證據程序違法而無效,導致事與願違,讓罪犯逍遙法外;也有辦案人員在缺乏案件突破口時,卻偶然獲得嫌疑人串供串證,訂立攻守同盟的證據,或反用說情人摸清案件脈絡,從而使案件獲得突破性進展,這其間都是相反相成規律的體現。可見辦案人員急躁冒進、不講方法反而導致嫌疑人解脫,嫌疑人的反偵查行為卻反而導致了辦案人進一步獲取有罪證據。查處與逃避,揭露與掩蓋構成了辦案過程的一對矛盾的兩個方麵。因此,我們無論在分析案情,剖析嫌疑人作案動機、目的、個性特征、犯罪客體、犯罪行為過程,防止偵查取證、審查證據疏漏都需要用相反相成逆向思維,從正反、順逆、相交叉等不同角度預測案件發生、發展各種可能性,有針對性地采用相應對策,實現司法目的,才能立於不敗之地。

在審查起訴過程中,我們需要對案件從證據層麵確認法律事實,按常規將案件犯罪構成要件的證據係統依起訴條件排列組合,綜合刑事法律規定指控犯罪,而作為辯護律師則從相反立場有利被告人出發,尋找案件中罪輕證據,從輕、減輕、免除處罰情節,或在罪與罪競合、牽連適用法律上舍重求輕,或在證據與證據矛盾中疑證從無、疑罪從輕,達到減輕被告人罪責之目的,這就要求公訴人在吃透案情的同時,對該案在庭審辯論中可能在法律適用、罪名確定、證據采信等案件可能出現的薄弱環節從辯護律律師立場角度進行預測、估計,擺出辯護人觀點、論據的法理依據,再從公訴人立場針鋒相對地,以有罪證據全麵、真實、合法駁無罪證據片麵、虛假、偏失、根據不足,以罪重證據情節事實駁罪輕證據情節事實。以法理公認原理和習慣駁隻言片語和歪理,指出辯護人觀點的缺陷,采信證據的片麵、根據不足,從而使公訴主動權掌握在手。某市檢察院辦理交警支隊內勤周某行為構成詐騙罪。我們不妨用相反相成思維來製作一份答辯提綱,辯護人認為周某行為構成詐騙罪,必然強調周某多領罰款票據要理隱瞞事實真相,讓交警將多領罰款本票據所罰款項交給自己,同時又隱瞞對這些罰款處理真相,實現自己的侵吞目的,符合詐騙罪構成要件。作為公訴人應立足案件事實從以下層麵辯駁:1.主體上突出周某交警身份和內勤經手管理罰沒票據款職責,確定其為特殊主體以駁詐騙罪一般主體之說;2.從客觀方麵,行為的直接、間接結合,多領三本票據發給交警是直接職務行為,利用其他交警款權三本票據轉化為金錢是間接行為,再將這筆錢裝入自己的腰包是直接作為完成犯罪,但無論周自己的行為或間接利用交警罰款行為,一個共同特征是利用職務之便,駁斥詐騙客行為與職務之無關;3.從客體的雙重性,國家工作人員職務的廉潔性、國有財產所有權受侵害,駁斥辯護方僅看到財產所有權而忽視公務員職務廉潔性之片麵觀點;4.從法理角度比較詐騙罪與貪汙罪在主觀目的,客觀方麵與騙取相同或交叉,但貪汙與職權相關,多發於公務管理活動,詐騙罪與職權無關,多發於民事法律關係中。再進一步從法規競合理論角度指出詐騙罪、貪汙罪在主觀方麵、客觀行為的交叉重合屬刑法理論上法規競合中的交互競合,在交互競合情況下,評價行為性質應以更能全麵評價行為的重法條為依據,論述周某的行為屬間接正犯的貪汙。最後從邏輯層次總結辯護人在事實上以偏概全、隻見樹木未見森林,在法理上隻見二罪相同,未見二罪差異,因而觀點不足取。這樣的公訴應當說是成功的。總結庭審辯論規律,運用相反相成思維,作為公訴公應以正對奇,以全對偏,以整體對局部,以聯係對割裂,知己知彼,洞悉案件中不變、可變、將變因素,從正反結合、順逆並行多方考慮問題,認識案件,最終實現以不變應萬變,駕輕就熟,舉重若輕,事半而功倍。

在非常規案件中,亦要運用相反相成思維來認識案件,據《揚子晚報》載,廣西一男子與二女未領結婚證,同日同時舉行結婚典禮,宴請賓朋,若按相輔相成常規思維非要分辨出二婚姻關係何者為先何者為後,這就會陷入對重婚罪理解劃分時間先後的誤區。因為對重婚罪而言,正常情況下一方婚姻關係存在,又與他人以夫妻關係同居則構成重婚,但若婚姻關係利害三方都明知一方有配偶或即將有配偶,而自己自願與配偶者以婚姻關係同居時三方則同時構成重婚,其危害客體則是我國婚姻法規定的一夫一妻婚姻製度,隻不過兩個婚姻關係同時產生並重合罷了,二者互為重婚。對這些反常案件就需要運用反常規思維,而不必落入常規順向思維的窠臼。同樣,在法醫傷害案件鑒定有一種特殊情況就是損傷程度處於重傷與輕傷臨界點上,它在實踐中客觀存在,但在刑法上卻並無規定,僅有重傷害罪、輕傷害罪分類,在量刑檔次上雖有對應,但在司法適用法律上比較為難,到底是按重傷害罪公訴還是按輕傷害罪自訴取決於法醫鑒定結論,這時運用常規思維不好辦,法律規定和客觀事實存在間出現不對應,但應用相反相成思維,從量刑倒推回定罪起訴環節確定此類案件或公訴或自訴均可。我們隻要在適用法律時把握住罪刑適應原則,使這種特殊情況下量刑處在重傷害與輕傷害的量刑臨界點上即可,而不必過多考慮公訴、自訴的形式如何。