王朝勇
一、發散思維的司法應用
刑事司法實踐錯綜複雜，不同訴訟環節和過程獨具特點和規律，正是這些複雜多樣的特點和規律及訴訟要求，才使得各環節過程有了自己的思維規律。從不同訴訟環節的實踐過程和法律規定實踐出發，揭示總結其思維規律，進而應用於各環節、階段的司法業務，正是從實踐到認識，從認識再到實踐的認識深化過程。它對於我們更理性地認識思考司法工作更具有現實意義。筆者經過長期深入偵查案件過程和調查走訪，剖析公安機關偵查刑事案件和檢察機關偵查的自偵案件，運用邏輯抽象和歸納的方法得出如下結論：偵查、調查過程中的思維方法是發散思維模式。所謂發散思維是指根據現有信息資源向空間無拘無束聯想，進而擴大信息量，獲取新信息資源，再根據工作需要和要求，對新獲信息進行篩選，以獲得結論或作出某種決定的思維方法，其思維路向是多角度、多維向、全方位的，窮盡一切可能性是第一層次，進行有效篩選和抉擇是第二層次，表現在司法以嫌疑人行為構成犯罪為出發點，按照該犯罪行為在時間、空間兩個坐標上與客觀外界人、地、物的相互聯係，以及法律規定的偵查要求、證據種類、偵查程序等，搜集、固定、確認證據，進而證明犯罪事實存在的過程。其思維框架從實體角度看，居於圓心的是某個犯罪，而構成該罪的主體、主觀方麵、客體、客觀方麵四個要件則是朝外延展的四個維度。從程序層麵看，司法主體要合法，取證方法要合法，所搜集的每個證據種類、形態符合法定要求，即證據具有客觀真實性、合法性、關聯性等特征同樣是以證據為圓點，三個特征為維度。這正像一棵大樹，樹根是犯罪，樹幹是犯罪的法律事實，四個要件是法律事實枝幹，證據則是枝幹上的分支和樹葉。如果我們把樹根和樹幹抽象為一個點，那麼以該點為圓點和外界相連的樹枝和樹葉就是一個傘狀的發散圖。而這個發散圖圓點和枝幹間聯係或連續就是特定的時間和空間及其和犯罪行為事實之間的聯係。
發散思維方法的實踐基礎是刑事案件真實的多樣性、複雜性，一個刑事犯罪案件的發生從犯罪主觀方麵、動機、目的等意識產生到外化為客觀方麵整個犯罪行為活動過程完成，都依照一定的客觀規律性合乎邏輯地向前推進，而這個過程是可知的，也是可以認識的，同時這個過程的多次重複，必然反映於人的大腦，為人所感知，認識，在感知認識過程中，經過有條理的抽象歸納總結，從而在理性層次上形成思維方法模式，而這個模式在司法實踐中進一步得到檢驗、修正、完善、發展，從而使人們對於偵查活動思維方法規律的認識更加深化。發散思維的法理依據是刑法、刑事訴訟規定的犯罪形態的多樣性、犯罪行為的多樣性，犯罪人的多樣性，如我國《刑法》規定的犯罪形態故意犯罪包括直接故意、間接故意犯罪，過失犯罪包括疏忽大意過失、過於自信過失犯罪；犯罪行為方式有作為和不作為，甚至還存在作為和不作為結合的犯罪，直接故意和間接故意結合的共同犯罪；以犯罪人的多樣性來說，有自然人單個犯罪和共同犯罪，有單位犯罪和集團犯罪，就是自然人犯罪也包括未成年人犯罪、成年人犯罪、限製行為能力的精神病人犯罪、殘疾人犯罪等。而在法定量刑情節從輕、減輕、從重等的規定，依然是多樣性、多元化的。至於犯罪的手段和方法更是包羅萬象，就是同一種犯罪手段和方法也是多樣化的。刑事訴訟法無論是證據的種類，抑或搜集證據的方法都是多元化的，這些無疑為我們運用發散思維方法提供了法律上的規範依據。從邏輯學的角度看，發散思維方法隻不過是偵查活動中案件事實調查、認識方法和操作方法的抽象歸納，是對法律規定多樣性的主觀描述而已。
掌握和靈活運用發散思維方法對於我們全麵製訂偵查計劃，熟練掌握偵查理論知識和法律具有方法論意義，對於提高偵查工作的自覺性、主動性，提高偵查效率和質量無疑具有現實意義。
從刑事司法實際出發，筆者認為，發散思維主要適用於初查、偵查活動等環節，同時對這兩個環節法律文書的製作上有方法論意義。就刑事案件偵查而言大體可以分為兩大類；一為因發生涉嫌犯罪情事，需要找出行為人，此多為公安機關辦理的刑事案件；一為有明確犯罪嫌疑人，需要找出其犯罪事實的案件，多為檢察機關辦理的刑事案件。對於公安偵查案件往往多了一環，就是根據發案現場留下的蛛絲馬跡，通過勘察、提取、固定、檢驗、攝影、攝像等搜集不同的書證、物證等痕跡，包括指紋、足印、毛發、線頭、煙頭、布片、唾液、精斑、血漬、糞便、嘔吐物、車輛輪印，利用這些痕跡與社會不同行業、職業、不同性別的人在生理、心理、習慣等個性特征的聯係，通過調查走訪、摸排，尋找受害人和犯罪嫌疑人。它和檢察機關有明確或相當確定的嫌人在偵查思路、計劃上有相似和相同之處，但也有相異之點，主要是尋找當事人過程中的思維方法更趨向聚合思維方法和模式。但該偵查活動中對每個線索的摸排、調查卻仍然是發散思維方法和模式。
在運用發散思維方法時，在犯罪事實查明方麵，都需要從什麼時間，什麼地點，什麼人物，什麼動機目的，什麼罪過形式，實施了什麼行為，造成了什麼危害結果或後果，觸犯了什麼性質的法律、哪些法條，有哪些影響量刑的法定情節，構成什麼罪名，應該由什麼機關主管偵查，歸哪一級法院審理等方在思考案件，具體操作。當然在具體偵查前，一般都會根據案件大體性質首先確定屬公安機關管轄或檢察機關管轄，抑或其他如安全機關、監獄、海關、軍隊內保組織管轄，在弄清管轄的基礎上，才考慮有無犯罪事實，須否追究嫌疑人刑事責任，這一般都是案前初查要解決的任務，初查隻是粗淺地大概查明案件犯罪事實及嫌疑人，在立案後才進入偵查環節和階段，隻不過偵查階段對案件事實的查處更加細化、深化，在搜查證據的方法上比初查更放開，方法途徑更多，既可以接觸嫌疑人，而且可以采取搜查、扣押、凍結、查封、拘傳、拘留、取保候審、監視居住乃至逮捕等強製措施。從公安機關偵查刑事案件和檢察機關偵查自偵案件比較看：在主體方麵，除了嫌疑人姓名（包括別名、外號、綽號）、性別、年齡、籍貫、住址、網址、單位、身份、黨派、健康狀況，有無前科等通過多個參數使主體特定化相同外，公安機關偵查明主體重點側重於主體是否具有刑事責任能力，屬完全刑事責任、相對刑事責任，抑或無刑事責任能力，即在查明嫌疑人屬國家工作人員，國家機關人員身份的同時，更要查明嫌疑人確實利用職權謀利或濫用職權。在程序上不應固定相應人大、黨委審批手續相關證據材料。從主體生活區看，公安偵查案件主體涉及社會生活的方方麵麵，而檢察偵查案件更涉及司法權、行政權、管理權等權力運行區間。從客觀方麵看公安偵查案件往往比較外顯，危害性比較直觀，檢察偵查案件常常比較隱蔽，更具有權錢交易色彩，查處起來會有來自權力的幹擾；而且公安機關偵查案件以社會生活為背景和底色，檢察機關偵查案件以權力運行為底角和背景，常表現在司法權力、人事管理權力、行政管理權力、物資管理權力等帶有明顯的公共色彩。從客體看，公安機關偵查案件多為侵犯財產關係、破壞經濟管理秩序、破壞社會管理秩序、侵犯公民生命健康權利、危害公共安全、破壞經濟管理秩序、破壞社會管理秩序、侵犯公民生命健康權利、危害公共安全、破壞金融管理秩序等，而檢察機關偵查案件多為國家工作人員職務廉潔性、國家權力運行秩序、國家財產所有權，以及濫用職權、瀆職侵權等。應該注意犯罪客體是通過刑法各章節規定的，其具體附載直接反映犯罪的社會危害性，或表現為人身自由、健康遭到損害，或表現為國家相關管理製度遭到損壞，或表現為財產所有權遭到損害，或表現為公共安全設備、設施損害被毀壞等等。從犯罪主觀方麵看，公安偵查案件既有故意犯罪，也有過失犯罪，檢察機關查辦的貪汙賄賂犯罪主要是故意，而瀆職犯罪中既有故意，也有過失。在查明主觀方麵要件時，要注意間接故意和過於自信過失的區別以及動機和目的的差異。間接故意是嫌疑人對其行為結果所持放任的心理態度；過於自信過失則是嫌疑人對產生相應的危害結果可能出現，但輕信不會出現而出現了相應危害後果的形態。而犯罪動機是犯罪人實施犯罪行為的內心起因，犯罪目的則是犯罪人對犯罪行為所產生後果所持希望的心理態度。在搜集主觀方麵證據中要注意從嫌疑人供述上著手，兼顧案發前心理活動，發案中心理活動及變化，發案後心理活動情況，準確界定其主觀方麵。
應該指出，偵查活動實踐往往存在以下問題：
1.注重犯罪事實證據的搜集，不甚重視與該案相關聯刑事法律規定、行政法律規定的搜集，常重視刑法分則條文不重視總則條文搜集和應用，這應引起足夠重視。因為這正是犯罪行為刑事違法性在法律上的體現，同時也包容了應受懲性在內，切不可等閑視之。
2.在犯罪客觀方麵證據搜集過程中不太注意犯罪行為與危害結果之間因果關係的查明。其實是否有直接（必然）因果關係在複雜的經濟犯罪案件裏是犯罪數額計算的標尺，在過失犯罪中是區分罪與非罪的界限；在多因一果情況下我們要學會運用經濟學的邊際分析來分清主次和遠近。即假設隻有一種原因看是否會出現相應後果以及該結果出現的程度，對幾種原因單獨出現產生的結果進行比較，最終推定出哪種原因是主要原因，哪種是次要原因，抑或幾種原因等量齊觀來確認法律責任承擔。
3.在主體證據搜集中一方麵要注意嫌疑人姓名的準確性，製作筆錄和法律文書要以身份證的記載名稱為主，避免同音異體字在法律文書或證據材料中的不一致；另一方麵還要注意年齡中農曆和公曆的差異，在相對刑事責任年齡臨界狀態更應該核實準確，尤其在身份證記載年齡與實際出生年齡不一致時，不宜簡單地以身份證為準。因為有時人們出於考學、參軍等需要可能在出生年齡上有隱瞞，而後在辦理身份證時隻按人事檔案確定，未予修正；有時辦理身份證的製作人將年齡弄錯製成身份證，持證人因種種原因未予更改。因此，在身份證記載年齡與實際年齡不一致時，要查閱人事檔案記載，走訪與嫌疑人同村、同組、同齡人進一步核實。
4.在搜集書證時盡量提取原件，在原件無法提取時盡量要複製，同時注明與原件同一、複製人、複製時間、見證人等。一般不要複印，複印使原始證據轉化為傳來證據，證據效力有所下降，需要複印的應加上說明複印件與原件同一、複印人、複印時間、見證人等。
5.在詢問、訊問證人、受害人、嫌疑人時要特別注意對他們精神狀態、是否有作證的行為能力搜集證據。這是目前司法實踐中經常忽視的問題，事關證人證言效力，受害人陳述的客觀真實性、嫌疑人供述有效與否問題，應引起足夠重視。
最後需要指出的是，無論是立案決定書、偵查終結報告書、起訴書，若將文書標題看作一個圓點，則其結構包括嫌疑人簡況及程序流轉、案件事實描述、相關證據種類舉證，觸犯相應法律規定，構成什麼罪，依據刑訴法什麼規定決定立案，偵查終結、起訴，包括附注等都是一個個小的發散思維係統形成的，這裏不需贅述。
二、聚合思維的司法應用
聚合思維也稱整合思維，它是根據已掌握的信息資料，按照一定的要求和信息間的聯係，運用歸納演繹等方法，將所有信息聚合為一個有機整體，作出決定和結論的過程，其思維方向和發散思維完全相反。在辦理案件的司法實踐中，經常要根據偵查、調查所得的各種材料，依照法定程序和要求做出各種各樣的決定，這個過程的思維方法和模式就是聚合思維，隻不過不同環節決定做出根據法定條件不同。
從立案來看，法律規定有兩個條件：一是犯罪事實存在或發生；二是需要依法追究刑事責任。犯罪事實的存在和發生是通過案前調查或初查所獲得的證據材料來證明的，這些證據材料包括法定的書證、物證、證人證言、嫌疑人供述和辯解、受害人陳述、勘驗、檢查筆錄、鑒定結果、視聽資料，對這些不同種類證據或同一種類不同證據材料的辨別、分析確認、固定審查，去粗取精，去偽存真，分別證據犯罪事實的不同局部，再結合特定嫌疑人與各局部事實的必然聯係，從而確認發生犯罪事實，符合立案事實條件；結合現場蛛絲馬跡，犯罪人作案手段大致判定行為人是否具有刑事責任能力，從而確定嫌疑人是否具有刑事主體資格，再綜合刑法、刑訴法的規定作出立案決定。如果將立案決定看作一個圓點，那麼各種證據材料則是圍繞在這個圓點的圓周或圓弧，而其中法定兩個立案條件則是由圓周（弧）直指圓心的坐標，是典型的聚合思維。
在決定逮捕、拘留乃至取保候審、監視居住、拘傳過程中，依然是根據案件偵查、調查過程所獲得的證據材料，結合法律規定采取五種強製措施的條件，將所有證據材料整合，由案件承辦人填寫相應法律文書，報請檢察長或公安局長批準。以逮捕決定為例，承辦人根據公安等偵查機關所獲得證據材料，首先要按照有無犯罪事實存在、是否有可能判處徒刑以上刑罰、有無逮捕必要三個條件，對案件調查所得材料按照犯罪事實有無，有幾筆，是什麼罪，該犯罪是否為報請嫌疑人所為，證明嫌疑人犯罪的事實是否查證屬實；嫌疑人是否具有刑事責任能力，其行為觸犯刑法什麼條款，構成什麼罪，其對應可能的量刑幅度是否具有期徒刑以上刑罰，同時結合罪刑判斷該案在級別管轄上是否正確；整合犯罪人簡況、罪行，生理心理個性特征，結合案件發展趨勢和嚴重程度，分析嫌疑人有無逃跑、自殺、串供、毀滅罪證的可能性，采取取保候審、監視居住是否有礙偵查，進一步確定有無逮捕必要。這裏還要注意逮捕適用的禁止條款即對正在懷孕或哺乳不滿周歲嬰兒的婦女不適用。對有嚴重疾病或傳染病嫌疑人亦不宜關押。最後綜合三個方麵條件作出逮捕或不捕意見，報檢察長或院長決定。審查逮捕過程體現了聚合思維，對公安機關不服不捕決定的複議同樣還是按照逮捕適用三條件整合案件事實和法律規定，至於複核及操作過程和審查批準逮捕思維方法亦完全相同。
在審查過起訴過程中，同樣是根據偵查終結所獲的證據材料，結合《刑訴法》關於起訴條件的規定，首先初步進行受案審查，即該案在級別管轄上是否歸本院管轄，相關法律文書卷宗是否齊備，有關贓款、贓物、凶器等物證是否隨案移送，嫌疑人是否在押等經過核對檢查，最後決定受理審查起訴。其次，在審查起訴時指定專人嚴格按照起訴應具備的條件：
犯罪人犯罪事實清楚，證明犯罪的證據確實充分，依法應對被告人追究刑事責任，即可能判處管製、拘役、有期徒刑等刑罰審查。所謂犯罪事實清楚要著重審查嫌疑人是否有刑事責任能力，有無能證明主體要件的法定證據材料，從數量多少、質量高低，以及證據合法性、關聯性、客觀真實性考察、分析、甄別、判斷，確認嫌疑人符合犯罪主體條件；
再進一步考察嫌疑人實施犯罪客觀方麵，從什麼時間，在什麼地方，采取什麼方法手段，實施了什麼行為過程，產生了什麼危害結果。確認案件客觀方麵，著重審查諸如嫌疑人口供和辯解，受害人陳述，書證，物證，司法鑒定結論，現場勘察報告等在程序上是否合法，在方法上是否妥當，在內容上是否真實具有排他性和唯一性，在客觀上是否與嫌疑人具有關聯性，這些證據間或各種證據間有無矛盾，矛盾是否可以合情合理排除。通過分析、綜合、推理、判斷，確認嫌疑人具有犯罪客觀方麵要件；在主觀方麵則著重查明審查嫌疑人實施犯罪的動機是什麼，即促使嫌疑人實施犯罪的原發內在動力是什麼，實施該行為的心理態度以及對該行為可能產生後果的心理態度是什麼，嫌疑人對其行為和結果在認識層麵和意誌層麵的心理趨向是什麼。嫌疑人行為過失的種類歸屬及違背哪些法定應該注意的義務。主觀方麵的證據主要是嫌疑人口供和辯解，參考受害人與嫌疑人平素關係情況，受害人對嫌疑人行為看法，結合嫌疑人犯罪行為過程，刑法總則有關主觀過錯規定，確認嫌疑人是故意犯罪抑或過失犯罪；在客體方麵則要著重從嫌疑人行為所作用對象，結合刑法分則規定，分析犯罪分割對象人、財、物在刑法分則的具體社會關係中的範圍來界定。