吳永昭
摘要：隨著兩大法係逐步走向融合，我國作為大陸法係的一分子，必須正視在法律完善方麵存在的缺陷和漏洞，不斷汲取先進的法律理念，借鑒並在我國初步探索建立行之有效的判例製度，促使我國的法製建設日臻完善。
關鍵詞：判例司法解釋法律漏洞判例製度
判例製度起源於英國，盛行於英美法係國家。判例法是英美法係國家正式的、主要的法律淵源。判例法在英美等國家的各項生活秩序規範、利益協調過程中發揮著極為重要的作用。那麼判例法在社會生活中以怎樣的方式發揮作用呢？按照英美判例法，在對案件進行判決時，如無反對理由，必須直接援引本院、同級法院或上級法院的判例。一般而言，判例是上級法院製定的，對於本院以及下級法院具有拘束力。因此，相應的判例製度可以理解為法官造法。究其實質，對於判例的援引，實際上所援引的是法官在判例中所闡明的法理，意味著將法官在判例中所闡明的法理直接奉為法律。
我國係屬大陸法係，以成文法為主要法源。其發展有著深刻的曆史淵源。自沈家本清末變法修律以來，中國便納入了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體係性的影響，並沒有像英美法係一樣將判例法視為法源的做法。成文法法典是我國的主要法律淵源，在我國，法律規則是由立法機關製定，法官主要地依賴法律規則、條文，運用三段論模式進行推理、審理案件，以此達到規範人際生活關係，協調各種法律利益，維護社會正義以及秩序的法律目的。因而，在我國的司法實踐中，即使發現相類似案情並獲得普遍共識的先例，法院也沒有義務嚴格遵循。
縱觀我國的法製建設以及發展曆程，不難看出雖然我國的法製建設取得了較大的進步，並日益在社會生活中發揮極其重要的作用，然則因立法政策、技術的缺陷以及對未來社會生活的無法預見等諸多弊端，造成了我國法律的漏洞與局限日益凸現，使其不能完整達到上述之目的。任何法律自誕生起即有漏洞，已是不爭之事實。縱觀法理建設，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規定，這在一定程度上彌補了法製建設的不足和漏洞；其二為判例，如英美國家，在日常的法律適用過程中，即法院於適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創造新的製度，必要時有意地改變現行法律規定，以彌補法製建設的不足。我國現多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的必要性。
一、我國建立判例製度的必要性
結合我國的實際情況以及我國法製建設相對滯後的情況分析，筆者認為成文法局限與漏洞以及司法內在的公正和效率的要求是判例製度在我國存在的必然原因。
（一）有限的司法解釋呼喚判例製度的存在
法律是通過文字來表述的，而文字的不確定造成了法律的局限。中國是成文法國家，現實中的法律條文並不總是那麼清楚，不同條文之間有時甚至在表麵上也存在著衝突，並且有些條文隻以概括的方法表達普遍與抽象的理念，所以需要通過有解釋權者對法律進行解釋。中國憲法把解釋法律的最高權力賦予全國人大常委會，但實際上，人大常委會隻是偶爾行使這種權力，因而並不能滿足大多數法律獲得準確解釋的需要。法律解釋的權力真空在某種程度上為最高人民法院下達的司法解釋所彌補，但這類解釋並不針對具體的個案。它們是以一般解釋的方式出現，對各類案件具有廣泛的適用性。但是我們知道隻有在將法律規定與某個具體案件事實相聯係，即須用法律解決案件時，才發生法律解釋問題。因而最高人民法院的做法有失正確，它所作的解釋實際上是創造了具有普遍效力的法律規則，而法律規則應該是由立法機關，即全國人大或人大常委會製定，所以最高人民法院越俎代庖篡奪了立法機關的製定法律規則的權限。但是，同時我們又麵臨這樣的一個問題，我們的立法機關不可能去針對個案進行法條的解釋，因此，正確司法解釋的做法應當是法官在針對具體案件時，以候補立法者的身份對不確定、概括性的法律條文進行解釋，做到對案件的合理的判決。因此法律解釋最終歸宿點應該以判例這樣的載體出現，判例是司法解釋的歸屬點，說得相對過分點，沒有判例就不應該存在司法解釋。基於此，最高法院已經開始有選擇地通過不同的渠道公布具有典型意義的案件。判例為彌補成文法的局限，功不可沒。