劉慶華
摘要：凡製定法皆可能存在法律漏洞。判例製度是在司法實踐中，在法律對係爭案件存在法律漏洞的一種補充方法。判例製度是法律存在漏洞必須補充和法官不得拒絕審判原則的必然要求；針對中國製定法之現狀，應建立具有中國特色的判例製度。
關鍵詞：法律漏洞司法適用判例製度
任何一個國家，毫無漏洞的法律體係是不存在的，在我國，目前的法律製度尚不健全和完善，法律存在較大漏洞。本文僅從司法實踐中對法律漏洞的補充略作探討，以期使我國法律製度更加完善。
一、法律漏洞與我國司法適用之現狀
現代法學理論普遍認為，凡製定法皆可能存在法律漏洞。任何一個國家的法律無論多麼完善，總存有一些漏洞。按照日本學者礬村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上違反法律意圖之法律不完全性。我國台灣學者黃建輝認為，法律漏洞是指“法律體係上違反計劃之不圓滿狀態”，並具有違反計劃性、不圓滿性的特征。
對於法的適用，法學理論的通常解釋是“國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動”。由司法必須解決糾紛的任務所決定，法官的司法活動，尤其是法官在適用法律以解決糾紛時必然要去探求法律規範的意思，但是一項法律的意思究竟是指製定法律規範時立法者的主觀意思？還是存在於法律規範中的客觀意思表示？這是司法的一個難題。立法原意也許是立法者在製定每一具體法律條文時即具有的意思，也許它本身就是籠統、概括、抽象的東西，可以容納不同的甚至相互矛盾的觀念和變化，所以並不一定能提供法官所需要的、確定的指引；另外，具體規範中的所謂的立法意思本身就未必同一，尤其在現代立法中，更是多元主體和多種觀點相互爭論最終達成妥協的產物，從而使實際的立法意思更是難以琢磨，難以確定。
法律漏洞的存在使司法真正地陷入了一個難以解決的“死法”與“活人”的兩難境地。我國是製定法國家，不可避免存在上述弊端，主要表現在：一方麵，我國大規模進行立法，立法成果顯著；另一方麵，因製定法不可避免地存在法律漏洞，實際生活的不少領域仍“無法可依”。而當前，判例、習慣、法理、學說不是我國法律的淵源，過分依賴立法，法官在處理爭議案件而在製定法中找不到滿意答案時，處於十分難堪的境地，一方麵，他們不能拒絕審判；另一方麵，他們無權“造法”。於是，在我國的司法實踐中出現這樣的現象：最高人民法院每年都要出台大量的司法解釋，用以指導全國各級人民法院的審判工作，解決審判實踐中出現的新情況、新問題。這種做法意味著，最高人民法院的法官雖無立法權，但事實上享有部分“造法”的權力，而地方各級法院的法官則無此權力。而從這些司法解釋形成的過程來看，往往是各級人民法院的辦案法官依照法律原則、法律精神、習慣、學說等方法，形成數種判斷意見，而逐級請示到最高人民法院，最高人民法院批複後加以公布而形成。不難看出，習慣、學說，雖不是法的淵源，但對補充法律漏洞起到了一定的作用；地方各級人民法院的法官雖無權“造法”，但他們的某些判斷經最高人民法院批複後作為司法解釋能被加以引用。
二、建立中國特色的判例製度
法律漏洞的存在，使得法律的有效適用程度降低，對法治效果有著不良的影響。筆者認為，我國應建立具有中國特色的判例製度，以彌補製度法的不足。即建立以製定法為主要法律淵源，最高人民法院頒布判例為補充的判例製度。事實上，近10年來，我國法學界圍繞“判例法在中國”進行了認真的討論，並進行過仔細的研究。近年來，最高人民法院也做了一定的嚐試，每年都要公布一些典型的案例，這些案例雖不能被各級人民法院在裁判時加以引用，但卻被借鑒，在審判實踐中起著一定的導向作用。筆者從法理基礎、價值取向及製度設計等方麵對我國在司法實踐中建立判例製度以補充法律漏洞進行論述。
（一）法理基礎
1.製定法存在漏洞必須補充，是判例製度在我國適用的首要前提。前已述及，凡製定法皆可能存在漏洞。如果法律沒有漏洞，就意味著所有的案件都能從製定法中找到標準答案，判例自然就無存在之必要。然而，製定法有其固有的局限性，立法者受其自身能力、所處環境、語言表達之局限，即使窮盡其想象，也不可能將各時期、各方麵的社會關係加以規範，他們不能預見社會的發展變化，即使預見也不可能對所有的事項加以規範，難免“掛萬漏一”，製定法有漏洞應予補充，否則，法官審理案件時無以為據，沒有規則，法律規範人際關係協調各種利益衝突，維護公共事務以及法律秩序之目的便不能實現。確立判例製度，用判例確立的法律規則約束法院的判決，可以補充製定法的漏洞。
2.法官不得拒絕審判原則的確立，為判例製度的適用提供了基礎。既然法律存在漏洞，而法官不得拒絕審判，因此，作為法律的適用者，補充法律漏洞是其應有的權限，同時補充法律又具有義務性質。於是，法官麵對係爭案件時，必須根據理性、良知和法律科學知識做出判斷。而其所作判決中得以裁決的法律點，不應在包含同樣問題並屬同一管轄權的其他案件中重新加以考慮，除非情況有某種變更，證明改變法律為正當。該判例所確立的法律規則，對後判具有約束力並被加以引用，就使製定法的漏洞得以較好的解決。