其二,最高法院於2001年所作的《關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批複》中表述了這樣的意思:盡管國有控股、參股的股份有限公司不屬於國有企業的範疇,但受國有公司、企業委派到國有控股、參股的股份有限公司、企業從事公務的人員,也應視為“國有公司人員”。將受國有公司、企業委派到國有控股、參股的股份有限公司、企業從事公務的人員視為“國有公司人員”,有利於加強對股份製企業中國有資產的監管,加大對國有資產的保護力度。但這種意見片麵強調對股份製企業中國有資產的突出保護,凸顯了國有資本與民營資本的不平等地位,有失公允。而且,與修正後的憲法所規定的國家依法保護公民私有財產權的精神相悖。要說,這種規定是對“國家工作人員”更高的要求,體現了從嚴治吏的精神的話,那麼對《刑法》中的貪汙罪與盜竊罪的規定又該如何解釋呢?
六、解決辦法
刑法中的公務應僅限於公法事務,筆者認為在刑事法律領域,公務應作狹義理解,公應為國家公權之公,務即指事務,不應作廣義理解,不應解釋為公共事務,因為,凡有益於公眾的皆為公務,範圍過分寬大,與刑法本意不符。公務在刑法和其他法律中多處出現,刑法除六處條款外,其餘列明公務的條款均是與第九十三條第二款相關,與本文探討的內容為同義反複,不能起到說明公務含義的作用,六處條款中一百零九條和四百一十八條規定的公務指明為國家機關工作人員之公務,四百三十條為軍人之公務,一百二十八、一百二十九條僅寫明公務,但未限定主體,三百九十四條列明的公務主體是國家工作人員,而國家工作人員除國家機關工作人員外又涉及本文論及人員的認定問題,亦屬同義反複不能起到說明作用。從刑法的這些內容分析可知,公眾若僅從刑法中獲取對公務的含義隻能與國家機關工作人員相聯係,限定在國家機關工作人員之內。美國聯邦賄賂法對公務員作如下定義:“聯邦議會議員,哥倫比亞特別行政區代表及原住民委任員,為了或代表美利堅合眾國本身或其一部門、機構、分支(包括哥倫比亞特別行政區)並在這些機關的授權下行使職務行為的官員、雇員及其它人員、陪審員。”後聯邦最高法院馬歇爾法官在狄克森一案中,特別強調了“為了或代表美利堅合眾國”一詞,認為應當作廣義上的理解,並認為要成為公務員無須與聯邦政府有形式性的契約或代表關係,主張隻要處在公共責任的地位或立場上,無論作為個人是否被雇用,都屬聯邦賄賂法上的公務員。美國聯邦賄賂法對職務行為規定如下:“公務員作為其公務職能或以涉及公務委任或利益的身份,對任何時候自己都可能麵對或依法移送到自己麵前的任何問題、事項、主張、訴訟、手續及紛爭所作的任何決定和所采取的任何行動。”(引自王雲海著《美國的賄賂罪》)從上述美國法規定可了解到,它的精要在於:強調為了或代表國家,即以國家之名,行為來自於職位本身或委任,無需被雇用或有契約關係。美國的成文法和判例法對公務的規定、解釋很值得我們借鑒。
筆者認為,我國刑法應該吸收借鑒西方國家關於貪汙、侵占方麵的規定,除國家公務員以外的人員不必按照“準國家工作人員”對待,去區分什麼人是按照國家工作人員對待,什麼人不按照國家工作人員對待,尤其是在現代混合型經濟組織中,完全可以一律公平對待,按照職務侵占、挪用資金論處,沒必要再去區分主體身份。
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