四、對股份有限公司等混合型經濟組織中“國家工作人員”的認定
隨著我國經濟體製改革的進行，我國出現了與以前單一的公有製經濟不同的混合所有製經濟和私營經濟。但在這類公司、企業中，往往有一部分工作人員或者全部工作人員不由國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員，如國有參股的公司、企業在社會上聘請的總經理、部門經理等管理人員，他們是受委托從事對該公司、企業的管理活動。他們所從事的管理活動既涉及到國家公共財產，也有非公有財產。我們不能武斷地說他們從事的是國家公務；同時他們也和非國家工作人員犯罪有很大的區別。對於這類犯罪主體如何認定，對於保護國家、集體和個人的利益至關重要。筆者認為這類受委托進行管理活動的人員，不按照國家工作人員看待，其不應以國家工作人員論。理由如下：
2001年5月22日，最高人民法院審判委員會通過的《關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批複》。該《批複》明確規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第271條的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”上述《批複》盡管是最高人民法院對重慶市高級人民法院《關於股份有限公司中從事管理工作的人員侵占本公司財物如何定性的請示》的答複，但從其內容看，實質上是對國有公司及國有公司中國家工作人員的界定，即國有資本控股、參股的股份有限公司，不屬於刑法第93條規定的國有公司，其中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。在以往的司法實踐中，對於國有公司的認定，有純國有說、國有絕對控股說和國有相對控股說之爭。其中，國有絕對控股說為司法部門所認可。但是，根據上述《批複》，國有公司的認定，應采用純國有說，即國有資本百分之百屬國有性質的，才能認定為國有公司。與之相適應，國有參股的公司、企業中的受委托人員應該不是“以國家工作人員論者”。
五、存在問題
其一，隨著經濟社會化市場化趨勢的發展，各類資本交叉持股、相互融合的現象不可避免。那麼，國有股東將資產投入之後，財產所有權即轉化為股權。所有的股東也結成一個利益共同體，一榮俱榮，一損俱損，股權有大小，但任何股東都無特權。國有股東推薦的人選經過股東會或董事會的選舉和聘用後，其原有身份即發生了根本性變化，其行使職權的來源不再是原來的國有公司、企業，其任職體現的是公司決策機構的整體意誌，也是全體投資人共同意誌的反映，他們已不再是國有股東利益的唯一代表，而是代表公司的整體利益。因此，對上述人員不能認定為國家工作人員，隻能認為屬於其所任職公司的工作人員。現行刑法要求在國有控股、參股的股份有限公司中人為地進行國家工作人員和非國家工作人員的劃分，不僅容易導致公司管理層為了不同股東的利益而互相對立，而且構成了對公司自主經營、自主管理權的直接破壞，不利於現代企業製度的建立。而且這種劃分在實際操作中又是非常困難的。根據《公司法》規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。公司可以向其他企業投資。國家有時采取以少量資產投入，多個母子公司層層控股的做法組建企業集團。有時在許多企業中隻要持有百分之二三十的股份就足以控股，並且間接控股是無限級的，子子孫孫無窮盡。那麼在這樣的公司、企業裏要強製劃分出國家工作人員是多麼的不容易。