耿震海
摘要：圍繞國家工作人員範圍界定，無論是刑法理論界還是具體司法機關均存在不同認識，同時，刑法第93條這一相對過於概括的法條規定也在司法實踐中麵臨著不少難以合理解決的問題，基於此，深入分析和正確理解國家工作人員的概念和範圍，具有理論與實踐上的雙重意義。
關鍵詞：國家工作人員公務國有委派
刑法第93條規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這是立法時，對國家工作人員的概念及哪些人應“以國家工作人員論”所作的立法解釋。刑法中涉及該規定的主要條款有：第163條第三款、第271條第二款、第272條第二款、第八章貪汙賄賂罪以及第183、184、185條（該三條雖然未提及國家工作人員，但同樣適用準國家工作人員的解釋）。由於立法時沒有對“國有”、“公務”、“委派”的含義，以及“其他依照法律從事公務的人員”等問題，作出具體的解釋，理論界對此觀點不一，存在分歧，導致司法實踐中在界定國家工作人員範圍時發生歧義，直接影到刑法的適用。本文就刑法上“國家工作人員”範圍和刑法適用略表己見。
一、對“國有”的理解
憲法第六條規定“中華人民共和國的社會主義經濟製度的基礎是生產資料的社會主義公有製，即全民所有製和勞動群眾集體所有製”、“國家在社會主義初級階段，堅持公有製為主體、多種所有製經濟共同發展的基本經濟製度”，第七條規定“國有經濟，即社會主義全民所有製經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展”，第十一條規定“在法律規定範圍內的個體經濟、私營經濟等非公有製經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”。憲法按所有製的不同對經濟進行了劃分，這種在經濟製度上對企業的劃分必定影響到刑事法律領域中對企業的劃分與認定。刑法所規定的國有企業實質是指經濟所有製形式為國有的企業，即國家所有製企業，國有的“有”指的是經濟所有製。國有公司僅指國有獨資公司或兩個以上國有投資主體出資成立的有限責任公司以及其他全部股份屬於國家所有的股份公司。
二、對“公務”的理解
從詞義上講，所謂公務，是泛指一切公共事務而言。刑法上“公務”的性質，筆者認為，《刑法》第93條第一款明確規定國家工作人員是指在國家機關中從事公務的行為，可以看到公務的性質隻能是國家公務，不包括集體公務，而以國家工作人員論者所從事的公務，亦應當限定在國家性質的公務之內。
此外，在界定國家工作人員範圍時，還須嚴格劃清“公務”與“勞務”的界限。所謂勞務是一個泛指，凡一切以勞力為主從事生產性、經營性、社會服務性的活動，都叫勞務。它與公務的根本區別在於：這種活動不具有國家權力性、職能性和管理性。從事勞務的人員不是國家管理意義上講的管理者，而是被管理者。國有單位中的收款員、售票員等，盡管也經手、管理國有財物，但他們所從事的職業活動，主要是靠提供勞力來實現的，不能也不應將這些人劃入國家工作人員範圍之內；否則，便人為地擴大了國家工作人員的範圍，勢必會出現擴大刑法打擊麵的危險。
三、對“委派”的理解
根據刑法的規定，委派者應是國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體。而受委派者有何條件，刑法並未進行限製性規定。二是內容方麵，即受委派者的權利和義務，刑法將其限製為“從事公務”，具體的權利和義務應由“公務”的內容來確定。
受委托是指行為人取得從事公務的資格是基於有關單位的委托而產生。委派是委任、派遣，是一個單位任命某人到另一個單位擔任一定職務，它實際上是任命，不過不是向本單位任命，而是基於某種合法緣由向外單位任命。被委派者擔任一定的職務，獲得一定的授權在職權範圍內獨立從事公務。委托則是基於協商將一定事務交給他人管理，被委托者以協議為依據獨立從事活動，活動的結果按照協議由委托者和受委托者雙方承擔。在現行《刑法》第93條中規定了受委派從事公務，而未規定受委托從事公務。《刑法》第382條第二款規定受國家單位委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪汙論。
在司法實踐中爭議較大的是被委派人員的原身份，即是否要求必須是國有單位的管理人員？是否要求具備幹部身份？實踐中曾流行一種觀點，認為受委派人員作為貪汙賄賂罪主體即國家工作人員的前提必須具有國家工作人員身份。何為國家工作人員身份？進一步解釋則為國家幹部，這是出身論或血統論觀點。與之相對的觀點即職能論。這種觀點認為應以是否從事公務作為構成國家工作人員標準。被委派人員在被委派之前，可以是國家工作人員，也可以不是國家工作人員，不論被委派之前是什麼身份，隻要被國有單位委派到非國有單位中從事公務，就具備準國家工作人員身份。職能論觀點反映了國家工作人員的本質屬性。實際上，那種認為被委派人員必須是委派單位人員的觀點是沒有必要的。因為在委派的概念之下已包含著被委派人係委派單位所屬人員之義。被委派的前提是被錄用或者聘用，錄用或者聘用可以在委派之前完成，也可以在一個行為內完成。有無任命或聘任手續是核心，它是隸屬關係和職務授權的直接體現，在法律上具有其他證據所不具備的公信力和證明力。正式、合法、有效的任命書或聘書明確標明委派單位、被委派人和委派職權，有的還標明待遇等。正是此書麵文書決定了是否受國有單位委派。