李樹宏
摘要：代位權是法律賦予合同債權人的一項重要的實體權利，即廣義上的形成權。它是為平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由和交易安全所設立的製度。代位權的行使具備嚴格的構成要件，在現實操作中，應嚴格依照法律規定。
關鍵詞：代位權保全到期債權債務關係
一、代位權的概念和性質
代位權是指當債務人怠於行使其對第三人享有的權利，以致影響債權人債權的實現時，債權人為了保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權利，債務人是否行使其對第三人的權利，原則上是自己的權利，應依個人的自由意思，其他人無權隨意幹預，但是債務人的財產在法律上已經構成保障債權實現的責任財產，對債務人隨意處分自己財產的行為，就不得不加以約束。債權人代位權即是平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與交易安全所設立的製度。合同法頒布前，代位權製度在我國的民事訴訟程序中已有適用。
最高人民法院在《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強製執行。”此即為代位權的規定，為進一步完善代位權製度，合同法第73條有了關於代位權的明文規定。
債權人代位權作為合同法上一種重要的實體權利，具有如下的性質：
第一，代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利，由此可以看出代位權不同於代理權。
第二，債權人代位權是基於債權的保全權能而產生的一項從屬權利。債權人代位權是債權的保全權能實現的一項具體措施，它是基於債權的成立而當然產生的一項從權利，本身不能獨立存在，隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，並隨著債權的消滅而消滅。
第三，債權人代位權具有法定性。代位權是依據法律規定直接產生的，而不是由當事人約定。隻要具備了法律規定的條件，便可由債權人行使該項權利。
第四，債權人代位權是為保全債權而代債務人行使其權利，而非扣押債務人的權利，或就收取的財產有優先受償權，因而是實體法上的權利。
第五，代位權作為實體法上的一項權利，其性質究竟為何？有人認為代位權可以依債權人自己的行為，使債務人與第三人的法律關係發生變化，這種權利被稱為可能權，屬於變動權的一種。還有人認為從代位權行使效果看，它使債務人與第三人之間的法律關係發生變更，與形成權相似，然而代位權不是僅依權利人一方的意思表示即可形成法律上的效力，而是依靠債務人的權利而行使，與固有意義上的形成權又有所不同，被稱為廣義上的形成權。
二、代位權的構成要件
債務人不積極主張權利，固然對債權人不利，然而債權人動輒行使代位權也會損害債務人和第三人的利益，畢竟債權具有相對性，不能任債的效力無限製地對外擴張，為了平衡“對債權人的保護”和“債務人活動的自由”兩種價值，不致使債務人因債權債務關係的存在而陷入債權人的奴役，應該嚴格限定債權人代位權的構成條件。
1.債權人與債務人之間須存在合法有效的債權債務關係。債權人代位權是債權人代行債務人的權利，代行者如果與被代行者之間沒有合法有效的債權債務關係，則代行者即失去了代行的基礎。人民法院在受理債權人訴請行使代位權的案件時，首先應審查債權債務關係是否合法有效的存在。
2.債務人享有對第三人的債權。債務人對於第三人享有的債權是代位權行使的標的，即代位權的對象，如果債務人根本不存在對於第三人的債權，債權人也就無從代位行使。債務人可能因為各種原因而享有對第三人的債權，如因合同、侵權行為、無因管理或不當得利等原因而產生的履行請求權，損害賠償請求權等債權。傳統上，債權人對於債務人一切具有財產價值的權利均可代位行使，即不僅包括債權，也包括物上請求權（如所有物的返還請求權），因欺詐、脅迫、重大誤解及顯失公平等原因發生的撤銷權與變更權，訴訟上的財產保全申請權，申請強製執行權等等。與傳統的規定相比，《合同法》所規定的範圍是比較狹窄的。有的人就認為這是一種法律漏洞，建議在適用時對此要件稍作擴大解釋。筆者認為，《合同法》所以將可以代位的權限定為債權是有充分道理的，首先，代位權所代位行使的權利應該是實體權利而不應該是訴訟權利，行使訴訟權利並不會給行使人帶來確定的利益。其次，債務人盡管不行使所有物的返還請求權，但所有權仍屬於債務人，債權人可以申請對該物強製執行，因而不必行使代位權。再次，對除債權人的權利行使代位權會損害到債務人的自由意誌，而且不容易把握好尺度，可能造成債權效力的無限擴大。最後特別說明的是對於債務人對第三人所享有的抵押權、質押權等物權性的擔保權利，盡管從性質上講，抵押權、質押權的性質均屬於擔保物權，不同於債權，但擔保物權是對債權的擔保，屬於從屬性的權利，不行使擔保物權實際上就是不主張債權。因此，應認為代位權應包括對擔保物權的代位。