馬興指出,中國刑法的源流亦能上溯到堯舜時代。堯舜時代有了較為完整的刑罰製度,同時有了一定的刑罰指導思想[]。張江洪指出,以道德文化為其核心的舜文化,是不是隻講德治而不行法治呢?法治作為懲罰的手段,與德治是相輔相成的。《五帝本紀·舜本紀》:舜命皋陶作土,定五刑。這是我國法治初製的見證,是舜文化中法治思想的體現[]。如:其三曰:惟彼陶唐,有此冀方。今失厥道,亂其紀綱,乃厎滅亡。
其四曰:明明我祖,萬邦之君,有典有則,貽厥子孫。關石和鈞,王府則有,荒墜厥緒,覆宗絕祀。(《尚書·五子之歌》)“紀綱”就是法製;“有典”指的是典章;“則”指的是法則。可見堯舜時代是有其法典和法規的。尤慎指出,刑法作為一種懲罰報複手段,在原始氏族內部早就存在了。至舜時才有係統的紀錄[]。
象以典型,流宥五刑,鞭作官刑,撲作教刑,金作贖刑。眚災過,赦;怙終賊,刑。欽哉,惟刑之哉!(《尚書·舜典》)“象”,“刻畫”義,舜帝使人刻刑律於器物之上,使人民知道相關的內容。如果官吏犯罪的話,那麼就要實施鞭刑;過失小罪,可以赦免,而怙惡不悛,應當受刑。這裏把犯罪從故意和過失區分開來,可謂十分精妙。金作贖刑顯然體現了其仁,強調可以用金來代刑,體現了其寬容[]。用刑十分謹慎。“欽”,敬也;“恤”,慎也。用刑十分謹慎,自然會受到老百姓的歡迎。
帝曰:“皋陶,惟茲臣庶,罔或幹予正。汝作士,明於五刑,以弼五教。期於予治,刑期於無刑,民協於中,時乃功,懋哉。”皋陶曰:“帝德罔愆,臨下以簡,禦眾以寬;罰弗及嗣,賞延於世。宥過無大,刑故無小;罪疑惟輕,功疑惟重;與其殺不辜,寧失不經;好生之德,洽於民心,茲用不犯於有司。”帝曰:“俾予従欲以治,四方風動,惟乃之休。”(《尚書·大禹謨》)施刑期待達到無刑的地步,人民都能合於中道,這是皋陶你的功勞啊!皋陶則以為這是帝之德的結果,刑罰不及子孫,獎賞擴大到後代,寬宥過失不論罪多大,處罰故意犯罪不問罪多小;罪可疑時就從輕,功可疑時就從重,與其殺掉無罪的人,寧肯自己陷入不常的罪[]。可見,刑賞治國,使用刑罰就的目的是為了以後不使用刑罰。如:敷求哲人,俾輔於爾後嗣,製官刑,儆於有位。曰:敢有恒舞於宮,酣歌於室,時謂巫風,敢有殉於貨色,恒於遊畋,時謂淫風。敢有侮聖言,逆忠直,遠耆德,比頑童,時謂亂風。惟茲三風十愆,卿士有一於身,家必喪;邦君有一於身,國必亡。臣下不匡,其刑墨,具訓於蒙士。(《尚書·伊訓》)製訂《官刑》來警戒百官。《官刑》上說:敢在宮中舞蹈、在房中飲酒唱歌的,這叫做巫風。敢有貪求財貨女色,經常田獵玩樂的,這叫做淫風。敢有輕視聖人教訓,拒絕忠言諫戒、疏遠年老有德、親近頑愚童稚的,這叫做亂風。這些三風十過,卿士身上有一種,他的家一定會喪失;國君身上有一種,他的國一定會滅亡。臣下不匡君主,其刑罰是墨刑[]。顯然,什麼巫風、淫風、亂風這些都是法律所不允許的,違反了可能導致家亡國亡的結果。
那麼舜文化中的刑罰與《尚書》中的刑罰是何種關係呢?顯然是一種內涵關係,下麵我們從以下幾個方麵進行簡單的討論。
(一)《尚書》中“法”之功用法治思想的功用也可以說是法治思想得以存在的原因。《尚書》中“法”思想主要分為以下幾個方麵。
1.使人上進,使人向善帝曰:“臣作朕股肱耳目。予欲左右有民,汝翼。予欲宣力四方,汝為。予欲觀古人之象,日、月、星辰、山、龍、華蟲、作會;宗彝、藻、火、粉米、黼、黻、絺繡,以五采彰施於五色,作服,汝明。予欲聞六律五聲八音,在治忽,以出納五言,汝聽。予違,汝弼,汝無麵從,退有後言。欽四鄰!庶頑讒說,若不在時,侯以明之,撻以記之,書用識哉,欲並生哉!……。”(《尚書·益稷》)至於那些愚蠢而又喜歡惡意中傷別人的人,如果不能明察做臣的道理,就用射侯之禮明確地教訓他們,用棍棒從而警戒他們,並把他們的罪過記在刑書上,讓他們改悔上進(參文白十三經)。