李萬強 卓海
一、美國對BITs機製的積極推行
在國際投資活動中，外國投資者與東道國政府可能因投資合同的履行、政府行政措施、國家征收征用等發生法律爭端，即國際投資爭端。此類爭端由誰行使司法管轄權，是一個十分關鍵的問題。原因是，在國際投資法領域，許多重大問題，比如投資合同的性質問題、外資待遇標準的理解問題、征收征用的補償標準問題等，在南北兩壘的國家及其學者間一直都存在著巨大的分歧。誰擁有對跨國投資爭端的管轄權，誰就享有了對有關的國際投資法實體性規範的闡釋權，也就取得了對是非曲直的裁斷權。
基於經濟與司法方麵國家主權的考慮，此類爭端本應由東道國國內機構處理。然而，發達的資本輸出國憑借其強大的經濟實力，利用發展中國家為解決國內發展資金不足，急需“改善”法律環境以吸引外資的心理，自上世紀50年代末開始積極推行其所愜意的雙邊投資條約（BITs）。在實體方麵，BITs包括關於外資和外國投資者的諸多保護性條款，最核心的有：（1）與本國投資者和其他外國投資者相比，不受歧視，即以國民待遇和最惠國待遇兩者中更為優惠的為準；（2）與國際法一致的待遇，包括公平與公正待遇及充分的保護與安全；（3）對直接征收和間接征收的及時充分與有效的補償；（4）資本流動的保護，包括利潤彙回本國；（5）禁止履行要求（perfor manc erequir ements）等。在程序方麵，BITs要求東道國同意將國際投資爭端交付東道國以外的仲裁機構解決，以消除投資者及其母國對東道國法律是否“公正”、是否能夠“秉公”執法的疑慮與擔心。很多情形下，東道國都基本上“放棄”了其對國際投資爭端的最終裁判權。
1966年生效的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（即《華盛頓公約》）可以說是具體落實BITs投資爭端解決機製的一個重要舉措。該公約創設了一個機構，即“解決投資爭議國際中心”（ICSID），專為通過調解或仲裁途徑解決《華盛頓公約》締約國與其他締約國國民之間發生的國際投資爭端提供便利。《華盛頓公約》第25（4）條規定，任何締約國可以在批準、接受或認可《公約》時，或在此後任何時候，把它將考慮或不考慮提交給ICSID管轄的一類或幾類爭議通知ICSID。據統計，此項通知的情形是：沙特阿拉伯保留不將與石油和主權行為有關的任何問題交付ICSID解決的權利；牙買加不考慮把直接產生於礦產和其他自然資源投資的法律爭議交付ICSID解決；土耳其通知ICSID，隻有取得必要的許可和遵循土耳其有關的外資立法以及已有效開始進行的投資活動所直接導致的爭議，才提交“中心”管轄，而與財產權和其他不動產權利有關的爭議，則隻能由當地法院解決；巴布亞新幾內亞隻考慮把與投資根本相關的爭議提交ICSID解決；圭亞那和以色列曾作過此類通知但後又撤回；中國隻考慮將征收和國有化引起的補償爭議交付ICSID管轄。實際上，無論是保留國數目還是保留的爭端類型，都是十分有限的。
自1980年起，美國在推行其既定的雙邊投資保證計劃的同時，開始對外簽訂雙邊投資保護協定（即BIT）。目前美國已締結並生效的雙邊投資保護協定為39個。美國對BITs所包含的仲裁解決國際投資爭端的模式，相當賞識，樂見其成。這可以從美國對《華盛頓公約》的期待窺見一斑。在美國國會審查執行《華盛頓公約》的相關國內立法時，法律顧問代表對這一機製寄予厚望：“（解決投資爭端國際中心）仲裁將造就一套全新的國際法……它擺脫了傳統原則的限製，該原則認為隻有國家才是國際法的主體，而私人當事方不能成為國際法的主體。”也就是說，美國不僅很願意看到這樣一套機製的推行能在其投資者與東道國的爭端解決中使“現行法律”得以“公正”執行，而且還期望通過爭端解決由仲裁庭造就出對投資者更為有利的“全新法律”。
美國為什麼對BITs以及ICSID機製持積極的支持態度？原因其實很簡單：與美國簽訂BITs的國家不是發展中國家就是最不發達國家，在這樣一種雙邊關係中，美國扮演的是資本輸出國的角色，它要盡力突破締約對方國家主權的“防線”，極力限製對方國家主權的行使，一味擴大本國投資者的權利與自由，為投資海外的本國國民與企業提供盡可能多的保護。
二、NAFTA國際投資法製的“悄然改變”
1994年1月1日生效的《北美自由貿易協定》（NAFTA），是美國、加拿大與墨西哥三國相互之間進行經貿活動的基本法律依據。該協定第十一章以“投資”為題，就上述三國間的跨國投資法律體製作了規定。與以往的雙邊投資保護協定一樣，NAFTA在實體規則方麵對投資者的權益保護作了周全的考慮，比如，NAFTA禁止締約一方歧視來自其他締約方的投資者，同時要求給予後者以公平待遇（fairan dequi tabletr eatment）；如果締約一方對來自其他締約方的投資實施征收或征用，則該項征收或征用必須是為了公共目的、在非歧視的基礎上進行，並且必須伴以“充分”、“及時”與“有效”的補償；在爭端解決方麵，NAFTA規定，投資者可分別不同情況，將其與東道國之間的投資爭端交付“解決投資爭端國際中心”或該中心的附加服務（Additional Facilities），或者依“聯合國國際貿易法委員會（即UNCITRAL）仲裁規則”設立的仲裁庭加以解決；等等。
表麵上看，NAFTA也是采用了仲裁解決國際投資爭端的模式。然而仔細分析，NAFTA並不是BITs的簡單翻版，兩者之間存在著很大的區別：NAFTA投資爭端解決機製中設置了若幹重要的維護東道國（資本輸入國）利益的條款，而如前所述，BITs（包括美國、加拿大、墨西哥先前同其他國家簽訂的BITs）缺乏這樣的條款。下麵，我們就來分析NAFTA投資爭端解決機製中的東道國政府權益保護。
（一）細化實體性條文規定
1.關於“投資”的界定
在“投資”的界定問題上，2004年版的美式雙邊投資條約範本（以下簡稱“2004範本”）與先前已經簽訂的BITs做法一致。以2004範本為例，它對“投資”首先作了概括性描述：“‘投資’是指投資者直接或間接所有或控製的每一項資產。它具有一項投資所要求的特點，比如資本或其他資源方麵的義務、所得或利潤方麵的預期或者風險的承擔等。”緊接著的措辭是：“投資可能采取的形式包括……”。而NAFTA既無關於投資的概括性描述，亦未采用“包括”一詞，而是明確規定：“‘投資’是指……”可以看出，NAFTA擬對“投資”進行一種更為明晰的界定。
具體來看，NAFTA還對其所列舉的“投資”細目作了限製性界定。試舉一例說明。2004範本列舉的投資形式包括債券與貸款等，盡管該範本以腳注的方式對債券作了一番解釋，但始終未對債券與貸款作更為詳細的界定。而NAFTA則規定，投資者擁有的企業債券或向企業提供的貸款作為“投資”必須符合以下兩項條件之一：（1）該企業是投資者的聯屬企業；（2）債券或貸款的原始到期日至少為三年。
除此之外，在投資形式的列舉方式上，2004範本僅給出了“肯定性清單”，而NAFTA不僅給出了“肯定性清單”，還給出了“否定性清單”，也就是說，NAFTA明確了哪些情形絕對不能構成一項投資。
上述三點表明，在美國為一方的BIT投資爭端解決機製下，仲裁機構在“投資”的認定上具有較大的“發言權”，因為美式BITs的投資定義條款比較抽象和模糊；相反，在NAFTA投資爭端解決機製下，仲裁機構在“投資”的認定上自由裁量權較小，因為NAFTA投資定義條款比較具體和確定，可以防止仲裁機構通過對“投資”作擴大性解釋而擴張自己的管轄權和受案範圍，減少仲裁機構侵蝕東道國司法主權的機會。
2.關於“征收”的界定
對於一些實體性問題作出明確而又嚴格的規定，在NAFTA中還有其他例證。比如，為了進一步明確“征收”的含義，關於“征收與補償”的第1110條第7款規定：“本條不適用於與知識產權有關的強製許可發放，或者知識產權的撤銷、限製或授予，隻要此種發放、撤銷、限製或授予與第17章的規定（知識產權）相一致。”第8款接著規定：“為本條之目的以及更加明確之目的，一項普遍適用的非歧視性措施不能僅僅根據該措施增加了債務人的成本導致債務拖欠，而將該措施視為依本條對此類債務或貸款的征收。”
（二）授權自由貿易理事會解釋NAFTA條款
NAFTA締約方還可以通過自由貿易理事會（Free Trade Commission）解釋權的行使來製約仲裁庭，維護自身權益。這主要體現在兩個方麵：其一，根據NAFTA第1131條，自由貿易理事會擁有解釋NAFTA條文的權力，並且，這種解釋對仲裁庭具有約束力。實踐中，理事會已行使過解釋權。2001年底，理事會發布一份《解釋通則》（Notesof Interpre tations），其中關於投資部分的解釋主要有：（1）違反NAFTA的其他條款或者違反另一項國際協議，其本身並不構成違反公正待遇標準；（2）國際法是指“關於最低標準的習慣法規則”等。其二，根據NAFTA第1132條，如果作為爭端當事方的締約國主張其采取的措施屬於NAFTA所允許的保留或例外，即屬於附件I―V所列的內容，仲裁庭應請求理事會對此作出解釋。該項解釋對仲裁庭具有拘束力。如果理事會在60天內未作解釋，仲裁庭可繼續行使裁決權。
（三）針對某些方麵的國際投資爭端仲裁設置前置程序
1.征稅行為和財政措施方麵爭端的解決
NAFTA第1112條規定：“在本章規定與其他章節不一致時，在不一致範圍內其他章節規定優先。”也就是說，NAFTA是一個整體，其投資篇章不是獨立存在的，而是受製於若幹其他部分的條款。檢視協定文本可以發現，由於其他部分的一些規定，投資者在相關爭端發生後，並不能自由地訴諸NAFTA投資爭端仲裁。征稅行為和財政措施方麵爭端的解決即是一例。
征稅行為和財政措施客觀上往往會導致市場主體財務狀況的改變。在已發生的國際投資爭端中，有許多就是外國投資者以此類行為構成變相征收或蠶食征用為由，起訴東道國政府。不可否認，通過征稅行為或其他財政措施變相地剝奪外國投資者的資財是可能存在的，但同樣不可否認的是，外國投資者也可能利用國際投資爭端解決程序無理糾纏，“幹擾”甚至“阻撓”東道國施行正常的財政稅收措施。對此，NAFTA締結者確有先見之明，並且未雨綢繆，在NAFTA中作了特殊安排。
NAFTA第2103條第6款規定：“第1110條（即投資征收）應適用於稅收措施，除非依本款該措施未被判定為征收行為，因而投資者不能以此條為依據提出第1116條或第1117條所指的請求（即投資者對東道國政府提出的仲裁請求）。投資者在依第1119條發出通知（即仲裁意向通知）時，應將該措施是否構成征收這一事項提交第2103條第6款附表所列之相應適格機構加以判定。如果適格機構不同意考慮，或者同意考慮，但在該事項提交後6個月內未就有關措施不構成征收發表讚同意見，則投資者可依第1120條將其請求交付仲裁。”盡管這種製度設計需要有關各方“一致”的否決，但它畢竟為東道國施加行政影響留下了足夠的活動空間：如果東道國政府否決了有關稅收措施構成征收行為，則投資者就不能針對該措施提起仲裁，仲裁庭也不能受理該項爭端。這無疑是對投資者和仲裁庭權利（力）的一種限製。
2.金融服務方麵爭端的解決
NAFTA第1410條規定了締約方可以出於審慎的考慮（forprude ntialre asons）而合理采取或維持措施，比如：（1）對投資者、存款人、金融市場參與者、保單持有人（policy holders）、保單權利請求人（policyc laimants）或者是金融機構或跨境金融服務提供者對其負有保密義務的人實施保護；（2）為金融機構或跨境金融服務提供者的安全、穩健、信譽（integrity）或金融責任提供支持；（3）為締約方金融體係的信譽和穩定提供保障等等；另外，在實施貨幣及相關貸款政策或者彙率政策過程中，締約方的任何公共實體還可采取普遍適用的無歧視性的措施。
問題是，當締約方采取的此類正常金融管理措施與外國投資者的利益發生衝突時，該外國投資者極有可能針對當地政府提起仲裁，這樣就會影響甚至阻止政府有關措施的有效實施。為保障締約方政府實施正常的管理措施，NAFTA第1415條規定：如果發生此類爭端，在當事締約方提出要求時，仲裁庭應當將有關事項書麵提交NAFTA金融服務委員會，由該委員會決定締約方的抗辯是否以及在多大程度上符合第1410條的規定。在此之前仲裁庭應中止其程序。而且，一旦委員會作出決定，該決定對仲裁庭具有約束力。
如果委員會在60日內未作出決定，當事締約方或者當事投資者所屬締約方可依NAFTA第20章要求設立一個專家裁斷小組（Arbitral Penal），由裁斷小組就上述問題提出報告。同樣，該報告對仲裁庭具有約束力。如果在60天期限屆滿後的10日內沒有任何一方提出設立專家裁斷小組的請求，則仲裁程序繼續進行，仲裁庭即可對有關事項行使裁決權。
雖然不是一國的政府機構，但NAFTA金融服務委員會是由締約各方委派的官員所組成。與前述有關征稅行為和財政措施的情形同理，第1415條的規定也是對投資者和仲裁庭權利（力）的一種限製。
在此需要特別指出的是，日常發生的政府行政管理活動（尤其是上述兩類）是極易產生糾紛的領域。確定哪些政府行為屬於合法正常的行政管理行為，哪些屬於征收或者違約、侵權行為，則是極為重要的具有普遍意義的一項權力。對這項權力提出保留，在BITs中極為少見。
綜上所述，NAFTA實際上已在爭端發生前（事前）和爭端解決過程中（事中）為保護東道國權益設置了若幹“機關”。值得一提的是，很明顯，美、加等國決策者也意識到要力爭將NAFTA投資爭端的仲裁地設在自己國家境內，這樣就可以通過包括《紐約公約》或《巴拿馬公約》在內的機製對NAFTA投資爭端仲裁裁決實施司法監督，力爭撤銷或拒絕執行對自己不利的裁決，這樣又築起了一道“事後”防線。可以說，NAFTA在保護投資者權益的同時，對東道國權益的保護也是全方位的。