NAFTA投資爭端解決機製為什麼會與BITs有這樣的不同？在美國、加拿大以往所簽訂的雙邊投資保護協定中，盡管也包含有類似的爭端解決條款，但是由於協定對方均為發展中國家或最不發達國家，協定雙方國家間的投資流向基本是單向的，換言之，美、加的身份基本上是資本輸出國，對方的身份也基本上隻能是資本輸入國。在這種情況下，它們根本不擔心會成為國際投資爭端中的被告。然而北美自由貿易區的成立，必然會使美國、加拿大、墨西哥三國相互之間的投資將越來越多。在這一法律安排下，美國、加拿大的角色逐漸發生了轉變，即從單一的資本輸出國身份，轉向雙重身份：既是資本輸出國，同時又是資本輸入國。比如，在美國投資的加拿大、墨西哥等國的國民或企業如果與美國政府發生爭端，就可依NAFTA的有關規定，將美國推上“國際被告席”。因此，在NAFTA談判起草之時，美、加等國的決策者就特別地意識到了作為東道國的國家權益的維護，並在NAFTA中作了安排。
三、近期美國國內對NAFTA投資爭端解決機製的“公然聲討”
根據最近的一項統計，自1998年開始，已有十多起案件以美國為被申請方訴諸NAFTA仲裁。美國實實在在地成了國際投資爭端仲裁中的“被告”，讓美國人感受到了一種“切膚之痛”。一些國內媒體或非政府組織針對仲裁解決國際投資爭端的法律機製提出如下質疑：其一，國際投資爭端所涉及的項目大多為資源開發、基礎設施建設或公共衛生、健康與環境工程等，關係國計民生；所涉及的法律往往是國家規製經濟的強行性法律，關係國家經濟主權，因此，此類爭端不能交由少數幾個人（即仲裁員）去裁斷。其二，仲裁的特點之一是其程序的秘密性，而基於以上所述的國際投資爭端的性質，此類爭端的解決應通過一種公開透明的機製進行，應置於公眾的監督之下，並使有關法律的解釋與適用等具有相對的穩定性。其三，允許外國投資者將狀告一國政府的案件訴諸非國內的機構，而國內投資者狀告本國政府的案件隻能在國內解決，這樣會使外國投資者在爭端解決方麵享受一種優於國內投資者的待遇，不符合國民待遇原則的要求。
美國政界“審時度勢”，也通過立法表明其態度與立場。2002年美國《兩黨貿易促進法》為未來的多邊貿易談判設定了諸多目標，其中涉及投資爭端解決機製的包括：（1）建立一套機製，加強公眾對政府決策過程的參與；（2）建立上訴機構或類似機製，確保貿易協定中投資條款解釋的一致性；（3）確保所有的爭端解決請求立即公之於眾；（4）確保所有的程序事項、法律意見、事實認定、機構裁定等立即公之於眾；（5）建立一套機製，以接受來自商界、工會以及非政府組織的“法庭之友”意見。通過這些做法，美國希望國際投資爭端解決機製進一步向著保障東道國利益的方向偏轉，在保護其海外投資者的利益與保護其作為東道國的利益之間尋找出一個更佳的平衡點。
此後，2003年5月6日簽訂的《美國―新加坡自由貿易協定》以信函的形式，6月6日簽訂的《美國―智利自由貿易協定》以附件的形式，都規定締約雙方應在確定的時限內，考慮是否建立一個雙邊上訴機構或類似機製，以審查在該上訴機構或類似機製建立後開始的東道國與投資者之間的仲裁所作的裁決。
作為2002年通過的貿易促進授權法（Trade Promotion Authority）的構成部分，國會對保護美國海外投資的貿易協定的談判發布了若幹新的指令。特別是，在與智利、新加坡分別締結的自由貿易協定中，美國政府開始背離前次的即1994年雙邊投資條約範本（以下簡稱“1994範本”）中的某些投資保護標準，並納入了某些1994範本沒有規定的條款如透明度條款等。因此，在2003年4月，美國政府著手對1994範本進行修訂，並且於2004年2月5日發布了範本草案，2004年11月，最終定稿，共有37個條文和4個附件。盡管就保護東道國權益而言，2004範本在某些方麵尚不及NAFTA（比如前述關於投資的界定），但是，NAFTA畢竟是個區域性協定，適用對象特定、確定，而2004範本的適用對象則是不特定的，無疑，它可能借助美國的影響力在更廣的範圍內“改變”國際投資法製。從可比性角度出發，下麵再取2004範本與1994範本的對比這一側麵，分析其所折射的美國立場轉變。
四、2004範本中的東道國權益保護條款分析
如前所述，與1994範本相比，2004範本修改了對一些事項的規定，同時還增加了一些新的規定。下麵將列舉2004範本的主要變化，並結合各相關利益方在2004範本起草過程中發表的意見或事後的評論，揭示2004範本向保護東道國權益方向的傾斜與轉變。
（一）修改條款
1.公平與公正待遇標準
與作為相對待遇標準的國民待遇和最惠國待遇不同，公平與公正待遇為絕對待遇標準。國家實踐、國際文件、仲裁庭裁決以及學者著作對這一標準的理解差異較大。國際上關於公平與公正待遇主要有三種觀點：（1）公平與公正待遇是習慣國際法的構成部分；（2）公平與公正待遇是國際法的構成部分；（3）公平與公正待遇是獨立自足的條約標準。
1994範本第2條第3款a項規定：“各方在任何時候都應給予涵蓋投資公平與公正待遇及充分保護與安全，並且所給予的待遇在任何情況下都不能低於國際法的要求。”
2004範本第5條規定：
（1）各方應給予涵蓋投資與習慣國際法相一致的待遇，包括公平與公正待遇及充分保護與安全。
（2）為進一步明確起見，第1款規定習慣國際法外國人最低待遇標準作為給予涵蓋投資的最低待遇標準。“公平與公正待遇”及“充分保護與安全”並不要求附加於或超出該標準之上的待遇，並且不創設額外的實體權利。第1款中的義務規定：
（a）“公平與公正待遇”包括依據體現在世界主要法律體係中的正當程序原則進行刑事、民事或者行政訴訟中非審判不公（denyju stice）。
（b）“充分保護與安全”要求各方提供達到習慣國際法標準的治安保護（polic eprote ction）。
（3）對本條約其他條款或者獨立的國際協定的違反，並不構成對本條的違反。不難看出，1994範本中隻是要求公平與公正待遇不能低於國際法的要求，而不是習慣國際法。2004範本把國際法限定為習慣國際法，這顯然是對該待遇標準的狹義解釋，因而“不利於”外國投資者。在範本的起草過程中，投資者代表就主張應保留1994範本的規定，認為2004範本草案的規定不但可能降低保護標準，而且還把該標準從投資者待遇的“底限”（floor）變為“上限”（ceiling）。
2.間接征收
1994範本第3條第1款對間接征收隻是簡單地抽象規定為“相當於征收或國有化的措施”（measu restant amountto expropr iationor nationa lization），2004範本在正文中也是如此規定，唯一的不同在於把“tant amount”變為“equiv alent”。但值得注意的是，與1994範本不同，2004範本專設“附件B”對征收問題作了進一步規定：
各方確認他們達成如下共識：
（1）第6條“征收與補償”第1款目的在於反映習慣國際法關於國際法在征收方麵的義務。
（2）一方的某一行為或一係列行為不能構成征收，除非其幹涉投資中的有形或無形財產權利或利益。
（3）第6條“征收與補償”第1款陳述了兩種情形。第一種情形是直接征收，即通過正式轉移所有權或公開沒收對投資進行國有化或其他形式的征收。
（4）第二種情形是間接征收，即一方的某一行為或某一係列行為雖然沒有正式轉移所有權或公開沒收，但是與直接征收具有同等的效果。
（a）決定一方的某一行為或一係列行為在特定情形下是否構成間接征收，需要逐案進行事實調查，除其他因素外還應考慮：
（i）該政府行為的經濟影響，盡管僅僅政府的某一行為或一係列行為對投資的經濟價值具有不利影響這一事實並不能表明間接投資已經發生；
（ii）該政府行為對特定的、合理的投資預期的幹預程度；以及（iii）該政府行為的種類。
（b）除個別情形外，一方目的在於保護公共福利的非歧視管製行為，諸如公共健康、安全以及環境，並不構成間接征收。
在範本起草過程中，勞工和環保組織的代表傾向於對國際法和美國征收法（U。S。takin gslaw）中的間接征收進行狹義解釋。他們認為，無論私人要付出多大代價，政府必須擁有廣泛的自由裁量權去實施管製行為以保護環境、工作場所安全以及其他公共利益；無論在何種情形下，間接征收的外延都不能寬於他們眼中的美國征收法。他們認為附件B的規定與美國征收法相比有嚴重不足，範本草案應規定：（1）管製妨礙公共利益行為的措施決不應當被視為征收；（2）仲裁庭應當從總體上評估某一措施對投資的影響；（3）對“政府行為種類”標準的界定應當反映美國最高法院的法理；（4）應當對“財產”（property）這一術語進行明確界定，包括美國法上不動產和動產的區別；（5）政府措施不應僅因其對投資的價值具有不利影響而被認為是征收，不管這種影響多麼嚴重；（6）投資者的預期應當以投資時為準，並且投資者應當預見到法規會發生變化，會變得更為嚴格。
投資者代表不同意勞工和環保組織代表有關美國征收法範圍和內容的觀點。他們認為國際法上征收的外延要寬於附件B。在他們看來，對投資價值的破壞程度等同於直接征收的政府措施，應產生對投資者損失給予賠償的義務。他們認為草案正文第6條的規定（即關於征收與補償的規定）與1994範本第3條第1款的規定完全一致，不需要進行詳細說明。在他們看來，附件B所列的要素僅僅略微觸及間接征收索賠中的核心問題，即是否當政府對投資者財產的幹預達到剝奪投資者所享有的投資的價值的時候，政府的動機就無關緊要。此外，他們還擔心附件B第4款b項有可能被錯誤地解釋為把特定管製措施排除在條約義務之外，即使這些措施完全摧毀了投資的經濟價值。
投資者代表還反對在附件B中作這樣的規定，即某一政府行為不應當被認為是征收，除非它“幹預投資中有形或無形財產權利或財產利益”，因為在其他國家，財產的外延通常比美國狹窄，這樣會導致境外美國投資者所受的保護低於其依據美國法所能受到的保護。在美國以往締結的雙邊投資條約以及北美自由貿易協定投資一章中，都是用“投資”而非“投資中的財產權利或財產利益”對征收進行界定，這種修改可能源於對貿易促進授權法案的不當理解。在貿易促進法案中，國會指令政府對征收進行界定，以同美國法律與實踐相一致，包括但不限於美國憲法第五修正案征收一款，該款對征收進行界定時用的是“財產”一詞。
3.基本安全
1994範本第14條第1款規定：“本條約不應妨礙一方適用，對於履行與維持或恢複國際和平或安全或者保護其自身的基本安全利益有關的義務而言所必要的措施。”
2004範本第18條規定：
（1）本條約的任何規定不應被解釋為要求一方提供或允許使用任何信息，如果該方認為該信息的披露與其基本安全利益不符。
（2）本條約不應妨礙一方適用，其認為對於履行與維持或恢複國際和平或安全或者保護其自身的基本安全利益有關的義務而言所必要的措施。
與1994範本相比，2004範本明確規定是否屬於基本安全例外，由各方自行判斷，這便把為保護一方認為對其基本安全利益必要的任何措施排除在BITs的適用範圍之外。
關於基本安全利益例外的“自我判斷”有兩種觀點：其一認為，締約一方可以采取不利於投資的行為，隻要其主張該行為是其基本安全利益所必需，該行為將免於締約對方以及任何第三方的審查，包括依據BIT設立的任何仲裁庭；其二認為，盡管基本安全利益是“自我判斷”，它仍然要受製於誠實信用原則，依習慣國際法，所有國家負有依誠實信用原則履行其締結的條約的義務，因而對基本安全利益例外的援引仍然不能排除司法或仲裁審查。如依前一觀點，會使締約一方得依其自由裁量將投資事項完全置於政治而非法律管轄之下，致使整個條約變得毫無意義，並且完全違背了美國締結BITs的目的。而依後一觀點，“自我判斷”的基本安全利益例外，盡管寬於“非自我判斷”的例外，但並非不受限製，任何依其采取的行為仍然要受到依BITs中投資者訴國家或者國家訴國家爭端解決條款組建的仲裁庭的審查，因而盡管其會削弱BITs對政治與市場的分離以及對投資的保護，但是BITs仍然具有某些效力。看來，孰對孰錯，還有賴於將來仲裁庭對具體案件的裁決。
4.金融服務
關於金融服務，1994範本附件第2條僅將其列為國民待遇和最惠國待遇的例外，並且在對等情況下，美國政府將對金融服務適用國民待遇和最惠國待遇。而2004年範本第20條第1款規定：“無論本條約的其他條款如何規定，不得阻止一方基於審慎原因采取或維持與金融服務有關的措施，包括出於對投資者、存款人、保險單持有人或者金融服務提供者對之負有信托責任的人的保護，或者為了確保金融體係的完整性和穩定性。當此種措施與條約的規定不一致時，它們不應當被用來作為一方規避本條約義務的手段。”投資者代表對此持有異議，他們認為，金融服務問題應當與1994範本一樣，即應當與所有其他種類的政府管製措施一樣適用同一義務（如非歧視、最低待遇標準、同樣的征收條件），不包含任何審慎措施的特別排除。在他們看來，審慎措施排除條款會使大量的政府措施得以規避雙邊投資條約義務，因此將美國投資者置於嚴重風險的境地。環境、勞工和發展組織的代表不僅讚成政府對金融服務的包庇和例外，還認為對其他種類的主要政府管製也應如此，例如環境保護、工作場所安全以及食品安全管製等。
此外，很多代表對金融服務措施適用與其他政府措施不同的透明度義務持有異議，第11條要求各方應對所有準備實施的政府措施“盡可能地”（totheex tentpos sible）予以提前公布；而對於金融服務措施，政府隻需要“盡實際可行地”（totheext entpract icable）予以提前公布。代表們認為，沒有理由對金融服務措施適用與其他政府措施相比為輕的透明度義務。