湯洪源
歐盟法院扮演著歐盟體係內憲法法院和行政法院的角色。以實現歐洲一體化為最高準則的歐盟法院，如何在不同場合下行使不同程度的司法監督權與救濟權，使其既發揮對公民權利保護的作用，又不致損害歐盟公共政策目標的達成，這是歐盟法律體係中尚在形成的行政法麵臨的重大問題與課題，也是歐盟行政法成熟和完善的重要標誌。歐盟法院對於可審查行為的判斷，就是這種利益權衡的充分體現。
一、歐盟法律對可審查行為的界定
《歐洲共同體條約》第230條第1款以排除方式列舉了可審查行為的範圍，規定“法院得審查下列行為的合法性：除建議與意見以外，議會和理事會、委員會、歐洲中央銀行的行為，以及議會作出的欲對第三人產生法律影響的行為。”根據本條，可以認為歐盟法院對除建議和意見以及議會單獨作出的內部行為以外的其他各種“行為”都可以審查，享有默示管轄權。但是，條約第249條又同時列舉了五種可以由議會和理事會共同作出的行為、理事會以及委員會分別有權作出的行為，分別是：條例、指令、決定、建議和意見，並指出建議和意見沒有拘束力。因此，對於條約第230條“行為”範圍的理解，出現了爭議，爭議的焦點在於：第249條的肯定列舉與第230條的排除式規定之間是怎樣的關係。一種比較普遍的觀點認為，第249條的規定窮盡了可審查行為的種類，第230條排除式規定僅僅出於文字修辭的考慮，原因是歐盟法院作為國際組織的機構之一，其管轄權限於條約明示規定，不得隨意擴大；另一種觀點則堅持第249條對行為種類的規定是有限列舉，並未窮盡可審查行為的範圍，可審查行為應當依據第230條界定，否則不利於法院行使條約第220條賦予的司法審查職能。歐盟法院於1971年ERTA案確認了第二種觀點，突破了條約第249條的明示規定。
在1971年ERTA案的判決中歐盟法院認為第249條規定不是窮盡列舉，還存在其他自成一類、沒有命名的行為，這些行為不屬於建議或意見，根據第230條的規定，屬於歐盟法院可審查行為。在該案中，被告理事會辯稱其1970年3月20日製定的談判程序規則不構成條約第173條（230）規定的行為，隻是在成員國之間所作的政策協調，從形式到內容都不是第189條（249）所指的條例、決定或指令。但是法院認為：把可審查行為嚴格限定於第189條（249）羅列的種類，不符合第164條（220）“法院應確保條約的解釋和適用遵守共同體法律”的規定。既然第173條（230）排除的隻有建議和意見，第189條（249）又指出二者不具有法律拘束力，那麼第173條（230）的意思就是法院應當可以審查產生法律拘束力的各種行為，無論其性質與形式如何。
ERTA案所反映的不單純是對第173條（230）擴大解釋的問題，更重要的是表現出歐盟法院積極參與共同體發展的強烈政策主導傾向。具體來講，作為本案審查對象的談判程序規則，一方麵，如果法院將其歸為第189條（249）規定的三種行為之一進行審查，根據共同體條約和判例，由於該被訴行為沒有說明理由，違反重要程序要求，必然宣告無效，那麼共同體與成員國之間的所有談判成果肯定會付之東流；另一方麵，如果法院認為其不屬可審查行為而不予審理，則喪失了對案件實體問題的審查機會，即對本案被告對外締約能力是否符合共同體法律不能作出解釋，這不僅不利於法院行使第164條（220）規定的職能，而且妨礙法院參與共同體事務。於是，法院將被訴措施解釋為條約沒有列舉、自成一類、具有拘束力的行為，既可以行使司法審查權，又避免沒有進行實體審查就直接宣告其無效。這也在一定程度上表明，所謂的法律解釋理論，隻是法院用來掩蓋其裁決的真實政治立場和意圖的技術手段。在包括本案在內的許多判決中，法院都利用條約第220條規定，積極推動共同體一體化進程。
二、可審查行為的判斷標準
從上述ERTA案判決理由中不難發現，第230條所規定的可審查行為的主要特征就是該行為必須具有拘束力，換句話說，它必須產生法律影響。而且，對於歐盟議會單獨作出的行為，第230條明確指出，隻有那些對第三人產生法律影響的行為，才可以提交法院審查。因此，根據共同體條約，能夠被法院審查的行為必須是產生法律影響的行為。所謂“產生法律影響”，是指使某個人的權利和義務發生改變，即如果該行為改變一個人法律上的權利和義務及其法律地位，就可以說它產生法律影響。歐盟法院在諸如IBMv。Commission、Italyv。Commission等判例中也對此作了確認。
值得注意的是，歐盟法院在涉及競爭法、共同體雇員待遇如Cimenterie sando thersv。Commission、Deshormesv。Commission等案的判決中進一步將可能產生影響或對未來利益產生影響的行為也納入到可審查行為的範圍之內，以便對當事人的權益提供及時保護。
在Cimen teries andoth ersv。Commission案中，歐盟法院認為對於當事人的法律地位產生可能影響的行為，屬於可審查行為。本案被告委員會根據歐盟競爭法的規定，對企業涉嫌限製競爭協議進行審查，分為初審和最終決定。初審結果出來前，企業執行協議的行為免於處罰。但是如果初審結果認為協議涉嫌限製競爭時，企業將麵臨兩難選擇：一方麵，企業如果繼續執行協議，須承擔協議被最終認定為違法受到處罰的風險；另一方麵，企業如果停止執行協議，則須承擔協議最終被確認為合法或可以享受豁免而帶來的在等待期間的商業利益損失。在本案中，有關企業對委員會的初審通知提起訴訟，要求撤銷通知裏的決定。委員會辯稱法院不能受理該訴訟，因為不存在一個可以撤銷的行為，該通知隻是委員會的意見，有待進一步考慮和最終決定，它沒有法律拘束力，不是一個可審查的行為。歐盟法院則指出，該初審結果中的決定具有法律影響，其後果就是取消了條約規定的豁免權。具體來說，本案中的通知使原告喪失了等待最終決定期間的處罰豁免權，導致極大的財政風險，原告的法律地位由此產生了明顯變化，影響了企業利益，毫無疑問，這是一個觸及相關企業利益、產生法律影響、具有拘束力的行為，因此該通知構成一個決定，而不是意見，法院可以受理該案。在該案中，初審結果通知對當事人的法律地位僅僅產生可能的影響，然而即便如此，法院仍然給予了當事人司法救濟的機會。
在Deshormesv。Commission案中，歐盟法院將對當事人未來利益產生影響的決定納入了審查範圍。該案中，原告任職於共同體委員會，曾經分別作為專家和輔助職員為共同體工作過。她向共同體委員會提出申訴，要求按照有關條例，把前述兩個工作時期計入退休金領取年限，遭到拒絕，於是提起訴訟。委員會認為法院不應當受理該案，理由之一是原告仍然在職，無權質疑將來養老金支付的原則，隻有養老金實際支付時才能由法院審查。法院則認為，盡管退休前養老金的領取是不確定的，但是將某個工作時期不計入養老金領取年限的行政決定，即使將來才實施，仍然立即直接影響當事人的法律地位，因為如果等到退休時再確定這一點，就使當事人的財務狀況陷入不確定的狀態，不能立即為將來作必要安排，因此可以要求法院對此作出裁決。