正文 從美國新公法學派看我國行政法及案例教學研究(2 / 3)

二、對我國行政法及案例研究的啟示

1.法政策學的研究模式

案例分析曆來是法律職業的首選方法。從實踐來看,我國行政法起步較晚,案例研究的引入側重解釋法律規範,幫助學生理解法學精義,同時大量的案例訓練,可以引導學術進一步熟知法律的實施。但是這一情況正得以轉變,現實之中,單一的行政訴訟已轉向了公益訴訟,涉及了資源分配、政策製定等一係列的問題,這些問題是傳統的行政法學及案例不足以完美解決。為此,行政法學及案例的研究路徑,應借鑒美國新公法運動,形成新公法學派的模式。將行政法學的研究,與政策學、經濟學交叉或補充,從而擴展行政法的研究視野,真正把握行政法及行政決策、行政政策等方麵內容。對於公法學的行政法而言,就是轉變思考模式,探索及研究行政法製度的效率性和正義性。例如,日本平井義雄指出,法政策學從廣義上講,它包括效率性和正義性兩個基準。效率性之所以成為評價的一個基準,是因為財富的稀缺性。既然財富的稀缺是一個公理性的現象,那麼在設計製度時,就必須讓稀缺的財富盡可能多地滿足個體的效用,換句話說盡可能沒有浪費地加以利用。正義性之所以成為評價的一個基準,是因為既然財富稀缺,那麼它應當分割給誰、從誰那裏剝奪,是與效率性相並列的、任何一個社會都應當解決的問題。解亙:“法政策學——有關製度設計的學問”,《環球法律與評論》2005年第2期。

從我國行政法研究來看,可以從公共政策學角度,結合美國新公法學派的一些觀點,來審視或研究我國行政法及案例。這種方法將法律放置於政策的思維框架內,分析行政法的立法目的、立法過程、實施結果及社會影響。對此,公共政策學者Thomas R.Dye指出了公共政策研究的幾種路徑或模式。

第一種,製度模式。以法製研究途徑為中心,指出公共政策就是政治製度的產出。就是說公共政策就是權威機構製定、執行與貫徹的所有活動。研究側重於公共政策的製度安排與製衡。

第二種,過程模式。以行為主義或政策過程為中心,指出公共政策是問題的提出、議題設定、決策形成、政策執行、政策評估的過程。側重於政策推動過程,而非政策的內容。同時考慮,政策的形成過程中,誰是政策形成過程中的重要影響者,例如,官僚、國會、政黨、政治精英與公民等等。該模式側重於法律政策分析。

第三種,團體模式。以行為主義和多元主義為中心,指出公共政策是許多團體權力互動均衡的結果。因此,政治管理就是管理團體的衝突,為此要建立團體間權力互動的遊戲規則;協商及執行團體間形成共識的方案。因此,該模式會研究政黨、利益集團對於國家政策製定、執行的影響。

第四種,精英模式。以統治精英為中心,指出公共政策是少數統治精英的偏好和價值。公共政策是少數人形成的,因此公共政策的研究不能忽視統治精英的意見,包括通過民主的選舉製度,將政策合法化。

第五種,功利主義及利他主義模式。指出公共政策是社會效益的最大化,也就是說政府要考慮成本效益的問題,並追求絕大多數人的福利。在具體的研究方法上,就是以經濟學的成本效益理論,作為決策的機製。做到好的法律必須是對他人、多數人是有利的法律,才是好法律。所謂的惡法,就是為自己、少數人圖利的法律。

第六種,漸進模式。以保守主義為基礎,指出公共政策是過去政策的變形或改良,所有的政策會因改革成本過高,而導致新政策無法操作。

第七種,博弈理論模式。以對競爭結構的理性選擇為基礎,指出公共政策是在競爭情形下產生的理性選擇。隻有在競爭中,我們的辦法才有最佳、次佳、不佳、最不佳的政策方案。該理論將尋求最小利益的最大化和最大損失的最小化。

第八種,公共選擇理論模式。以效用主義結合利己主義為中心,指出公共政策是自利個人的集體決策,每個人所追求的都是自我觀念的公共利益。此外,公共選擇理論假定所有的政治行為者,就像市場一樣,尋求政治利益的最大化。因此,任何縝密的法律,都會麵臨對策或外部性的問題。

第九種,係統模式。以政治係統為中心,指出公共政策就是政治習題的投入或輸出,所謂的公共政策就是社會價值的權威分配過程。因此,法律是國家麵對人民、國際情勢的支持或要求產生的規則的製定、規則的執行及裁決的運作過程。陳超建:《談台灣新公法學派之建構》,《政策研究學報》第4期,第100頁。

以上種種模式,凸顯了政策學研究法律的多維路徑。無論行政法,還是案例研究引入政策學,就是避免過於將行政法類型化,條文化,通過政策的定位,可以為我們的行政法研究更加注重功能,更能保障行政法實施的精確性和有效性。

2.政策學的運用——以政府管製貿易為例

政府對於貿易的管製,屬於涉外行政法之內容。從默勒時期的保護主義到斯密的自由貿易政策,外貿的政策一直影響著外貿的立法及發展,乃至影響至國際組織的成立及運作。例如,世界貿易組織本身的精髓就是自由主義,以提高效率為目標,促進社會的分配正義、機會均等價值目標。現代憲政民主國家,都必須在貿易政策的領域保護個人的權利。而過去的重商主義時期,導致政府失靈的重要原因就是沒有有效地製約政府的貿易政策權力。布倫南、布坎南:《憲政經濟學》,馮克利等譯,中國社會科學出版社2004年版,第4頁。市場經濟中政府施加給公民、生產者、投資者以及消費者的規則,必須尊重並符合權利主體的內在權利和行動本能。反之,政府如果以各項貿易法規專斷地限製國內公民的平等自由的貿易權以及打壓進口的競爭者,就可能產生社會的無序和混亂,導致政府失靈。當然,政府通過一些順應市場規律的征稅或管理措施來限製國內的競爭自由,也是解決整個社會公平秩序的重要手段。