上海政法學院教學研究項目。
楊向東楊向東，上海政法學院副教授。
摘要：
從美國的法律政策學及新公法運動，我們看到更多學科的知識融入行政法及案例研究，這不僅可以擴展行政法研究視野，更有利於進一步規範行政權，促使行政權運行更加精確和有效。雖然我國行政法已取得長足的進步，但是好的法學方法可以促使行政法研究更貼近現實，更有利於保障人民利益。
關鍵詞：新公法運動政策分析案例研究
我國行政法研究始於清末維新變法之際，當時白鵬飛、範揚等一批學者翻譯和借鑒了大批的日本行政法著作。新中國成立後，隨著改革開放的推進，行政法學的研究全麵展開，我國行政法學從此走向繁榮。但由於受大陸法傳統的緣故，行政法學領域的研究和教學多過於講理念，缺實證，即使實證研究也偏向價值研究。關保英：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2007年，第7頁。現行的教科書也多是過於類型化、條文化。這主要是一方麵受傳統的德國、日本的行政法教學理論製約，另一方麵現行的教學同時受司法考試的引導，這就造成了行政法，乃至公法的教學研究過於呆板，同時也缺乏與時俱進的精神。行政法學者於安教授指出：“行政法的生命在於適應社會的需求，政府職能的變化就是行政法發展的依據。在構建和諧社會中政府承擔了監管、調控、服務和管理的眾多責任，需要有不同形式的行政法規範，行政法應當積極適應這些變化，盡快地進行製度構建方式和法學研究方式的改革。”於安：“行政法的生命在於適應社會需求”，《法製日報》2007年3月2日。眾所周知，對法律的政策學研究，主要以美國政治學者和政策學家哈羅德·拉斯韋爾和國際法學家M.S.麥克道格爾為創始人及主要代表，但直到20世紀70年代末，政策科學才真正被人們普遍接受。值得一提的是，20世紀70年代，伴隨全球化、第三次民主化的浪潮，西方的很多國家從傳統的公共行政轉向了新公共行政。這種變化也推進了行政法研究的新發展，行政法朝著國際化、民主化、司法化、人本化及現代化的方法發展。馬生安：《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》，山東人民出版社2008年版，第53頁。尤其是美國新公法運動（New public law movement）中，在推進憲法、行政法的研究領域上，產生了所謂的新公法學派（New Public Legal Study），引用了公共政策的觀點和方法來研究行政法現象。
一、美國新公法學派之研究路徑
無可否認，行政法學之研究，必須進行價值和實證研究，隻有這樣才能更加具體地描述出行政法的事實和價值。正如很多行政法學者指出，在中國行政法學領域，大多數行政法學者的角色既不是定位於社會學家，也不是定位於法官，而更像“影子立法者”，因為他們更多從完善“立法”的角度，帶著“應當立什麼樣的法”這一問題去開展研究、發表觀點。金自寧：《直麵行政法學研究中的“價值”問題——反思“以規範性研究為中心”的中國行政法學》，《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版，第100頁。但是實證和價值的研究結果，必然會導致行政法政策學的研究的出現，因為價值研究的行政法會過於保守，而容易忽視現實情況，反之，實證研究可以彌補這一缺憾，但是實證研究對法律的設計則往往廣受批評。為此，在新公共行政的今天，法律是什麼，或者說行政法應該代表誰的利益，已逐漸成為新的焦點。美國新公法學派的產生，不僅僅描述傳統行政法的管製（regulation）的問題，而是在政策法律學的引導下，進一步地證明公益（public intereset）的真正含義及價值。由此，新公法學派形成了一些研究的觀點，加強重視權利或利益主體對行政程序的參加權利。包括：要求行政機關啟動行政程序的權利；參與由他人啟動行政程序的權利；更重要的是，權利或利益主體對行政法律在製定、執行過程中的介入行政。即，誰是行政法上的利益代表人？以法律正義下的公共利益的代表人的行動需求，保障真正權利主體的利益。實際上，形成這一階段性的突破，來自美國對於行政法的反思和批評。早在20世紀70年代初期，美國的行政法專家及社會活動家就要求提倡在行政決定過程中提高透明度、在環境與消費者保護等領域內增加公民或公益團體的參與、加強行政政策的立法監督、加大行政行為的司法審查力度。法院把行政法的重點從原先為保護個人權利而限製政府權力，轉移到參與司法過程以代表相關利益的權利。張千帆：“世界行政法體係的形成與發展”，《比較法研究》2006年第6期，第20頁。
與此同時，美國的行政法學也得以長足的發展，尤其是行政法案例的研究。早在1911年，福容德教授出版的《行政法案例》，被公認為最早的行政法案例教科書。1940年蓋爾洪出版的《行政法案例與評論》，被認為是現代行政法的開端。張千帆：“世界行政法體係的形成與發展”，《比較法研究》2006年第6期，第32頁。進入新公法運動後，美國的行政法研究，強調了吸收社會學、政策學以及經濟學的內容，既強調了行政程序對於政府權力的限製，又進一步提高了司法審查過程中，法院對行政機構作出的決定加強了政策選擇等問題。例如，美國行政法采用經濟學上的成本效益分析工具，要求行政決策者必須從不同方案中選擇最節省成本、負擔最小且成本效益最高的方案。
由此可見，新公法運動及其他的領域知識的介入，使美國行政法研究，尤其是案例研究獨樹一幟，而且可以適應社會的變化。這一情況到20世紀90年代，已形成了以案例為特色的公法研究，這一情況為我國研究行政法需借鑒。行政法之研究，早有英國學者提出“紅燈綠燈理論”。“紅燈理論”以控製為導向，比較保守，主要是英國劍橋法學派之戴雪、韋德等人。他們認為行政法之首要目的應節製或控製國家，其次，才是把政府的權力控製在法律的範圍內，使人民免受權力濫用之害。此觀點類似於我國之行政理論基礎的控權論。“綠燈論”的觀點以自由和社會為導向，注重效率，代表人物多為倫敦經濟學派學者，有詹寧斯、基瑞德等人，他們主張行政法不限於控權，首先應注重研究製度的實際運作，著力於政府各項行政活動及程序的效率及有效性。實際上，從英美的行政法發展來看，有的學者指出，紅燈理論是“司法中心、自由至上、傾向保守”；綠燈理論是“行政中心、效率至上、視野開闊”。黃默夫：《行政法》，第26頁。因此，這種研究的路徑讓我們認識到：行政法之主要目的就是行政權力之界限，確保人民利益第一位。但是隨著管製的放鬆以及市場的需要，行政的目的還需要確保市場功能的正常運作。尤其是涉及新的產品和服務的出現、涉及環境保護等具有區域性或全球性的問題時，政府行使公權力，必須恪守公共利益之目標，因此，行政法之研究不僅要考慮行政行為的合法性和合理性，而且也應注重行政效率等問題。例如，行政政策的研究之中，以教育行政為例，我們不僅要考慮教育行政權的規範，但還必須保障教育資源得以公平分配。因此，現代行政法以公共領域或公共事務為對象，必須以公共利益為導向，優化分權、適當管製，加強民主行政。而這也恰恰是美國新公法運動後，行政法案例研究所重視的，強調決策理性、行政程序、行政效能和公民參與以及監督製衡等等。