一、什麼是“法”
秦始皇當了皇帝後，主張“事皆決於法”，從而高揚起秦帝國法治主義的大旗。直到今天，法治主義也是個十分誘人的主張，也是人們追求的一種理想境界，難道幾千年前的這位集權專製皇帝就已經實行了法治主義嗎？要想搞清這個問題，我們還必須從中國法律的起源談起，否則就很難正確地理解秦始皇法治主義的特定含義。
說到“法”的起源，不同民族有不同的情況。現在世界上有五大法係：希臘、羅馬法係，印度法係，伊斯蘭法係，英美法係，還有就是中華法係。他們都有自己形成的特定的文化背景，都自成體係，因此也都有對“法”的特殊界定和理解。
就中華法係而言，它是中國倫理文化的特殊產物，所以在中國“法”的概念和內容上處處打有這種文化的印記。
在戰國以前，中國社會本無“法”的概念。在原始社會，確切地說在“五帝”時代，規範人們社會行為的是“德”，古書上說，“五帝用德化”“堯、舜之道，孝悌而已矣”，指的就是這種情況。原始社會結束，在原生態的國家夏、商、周時代，用“禮”代替了“德”，出現了“以禮治國”的原則。“禮”為什麼在此時能夠代替“德”來規範社會成員的社會行為呢？古人說“大人世及以為禮”，它說的是“禮”起源於世襲製。（“世”指父死子繼；“及”指兄終弟及。）這種說法是符合曆史實際情況的。我們都知道，國家出現後，所有製發生了根本的變化，過去原始社會的公有製變成了少數特權人物獨占社會財富的私有製，他們在私有觀念的驅動下，希望將獨占的社會財富世代相傳，於是世襲製產生了。世襲製又從根本上改變了原始社會那種人人平等的關係。為了迎合這種新情況，“禮”便代替了“德”。
在一個相當長的曆史階段內（具體說是從夏代到春秋時代），“禮”作為國家出現後的規範社會成員行為的工具，似乎起到了法律的作用，但是它與法律還有本質的不同，這點古人區別得極清楚。古人說：“禮者禁於將然之前，而法者禁於已然之後。”二者雖然都是對社會成員行為的規範，但“禮”強調的是對人的行為動機的限製；而“法”則是強調對人的有害行為後果的限製。前者講究教化和自覺遵守，後者則是一種社會強製措施。因此，“禮”與其說近似法律，還不如說它更接近倫理道德範疇。這是因為“禮”源於原始社會的“德”，它繼承和肯定了中華民族在原始社會血緣關係基礎上產生的人與人之間的倫理準則（如父子關係、夫妻關係、兄弟關係、男女關係、長幼關係）。但“禮”又揚棄了其中某些原始道德的因素，並進一步注入了前所未有的階級內容，如君臣關係、貴賤關係、尊卑關係。“禮”在承認當時社會成員血緣親情合理性的同時，更讓當時的社會成員承認等級壓迫的合理性，並且極力讓每個社會成員自覺地遵行“禮”的有關這方麵的規定性，這就是夏、商、周時代何以被稱作是禮治社會的原因。
人們也許會問，難道在夏、商、周那樣的國家中就沒有類似法律的強製手段嗎？那倒並非如此。相反，在以階級壓迫為內容的國家中，沒有國家施行的法律手段是不可想象的。但是，我們已經說過，中國國家的形成走的是一條一個血緣族團征服另一些血緣族團的道路，它與希臘那種由原始氏族內部氏族貴族和氏族平民相互鬥爭，最後由氏族平民取得勝利進而形成民主國家是不同的。我們最初由國家施行的強製性的法律手段，是由征服者強加在被征服者頭上的一種極其殘酷的懲罰手段，這種懲罰手段，有一個特殊的稱謂——“刑”。關於此，《尚書-堯典》中說得很清楚：“蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝指皋陶）作士，五刑有服，……”“五刑”的具體內容是：“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鑽笮；薄刑用鞭撲。”從“五刑”的內容看，這完全是征服者對付被征服者的軍事鎮壓手段。夏、商、周三代始終堅持一個原則，那就是“德以柔中國，刑以威四夷”，即用“德”對待自己人，用“刑”對待被征服者。
但是，一個習慣於壓迫其他民族的民族，也必然會把這種壓迫強加到自己人的頭上。從夏、商、周三代的曆史看，“刑”逐漸成了“威民”的手段，這是毋庸贅言的。不過我們必須指出，即使如此，在夏、商、周三代，“刑”僅是“禮”的輔助手段，而“禮”才是那時國家意誌的核心。我們所以要講這些事情，就是要說明中華法係的源頭是什麼。隻有了解了這些曆史情況，才能對中國古代的法律的本質有正確的理解，那就是中華法係從一開始就不是以保障每個公民的權利為目的的，而僅僅是懲罰他人的一種強製性手段。
到了春秋時代，社會發生了“禮壞樂崩”的巨變。在這場巨變中，“禮”再也無力來規範社會成員的社會行為了，於是，臣弑其君者有之，子殺其父者有之，男女無別者有之，貴祿賤行者有之，民忘其親者有之，爭利忘身者有之。總之，數千年來人們認為最為可靠的血緣親情如今再也難以成為人們相互聯係的紐帶了。如何使社會恢複它的有序性？這就迫使當時那些從血緣宗法組織中掙脫出來的各階層的人們，去尋找一種彼此認同、更為有效的手段，建構起人與人之間的新型關係。
戰國時代，戰爭高於一切，如何使國家機器的運轉能夠更有利於戰爭的進行，這是當時每個新興國家的統治者都需要考慮的最關鍵的問題。如果麵對宗法製度崩潰、血緣關係解體的不堪收拾的現實局麵，再循著曆史的老路，搞“以禮治國”顯然是行不通的。統治者必須想方設法把國家機器變成戰爭機器，把民眾納入戰爭的軌道，實現國民生活的高度軍事化。為了達到這個目的，不需要作更廣泛的探求，因為在中國曆史的武庫中，就有現成的武器可以利用，這個武器就是“刑”。
戰國時代興起的法家學派為新興國家的統治者們提供了有關這方麵的理論。法家學派的理論的出發點就是，把過去作為“禮”的輔助手段的“刑”放到主導地位，並且放到與“禮”對立的位置上，使它成為規範社會成員行為的惟一準則，法家人物把經過他們改造的“刑”稱之為“法”。這種“法”實際是軍法、刑法，是用暴力手段實現國家意誌的惟一工具。這種“法”與我們今天理解的法的概念沒有任何相同之處，因為它不是保障每個國家公民個人權利的武器，而是國家用強製手段驅使民眾為專製君主服務的暴力武器。
戰國時代的人們所以認同和接受這種“法”，從它的進步意義講，那就是在宗法血緣社會崩潰後，隻有用暴力手段才能在新的地緣社會中建立起安定的秩序，而這種新秩序不僅統治者需要，廣大的被統治者也需要。在這種特殊的曆史條件下，民眾隻好逃避自由和交出權利，用自己的血肉之軀為曆史的前進鋪路。這就是法家人物在當時高喊的“以戰去戰，雖戰可也；以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重刑可也”的激進口號，為什麼深受各國統治者的欣賞，也得到民眾理解的真正原因。
此外，戰國時代的“法”，一個最蠱惑人的地方就是標榜“平等”。在中國倫理文化中，從來不承認人與人之間平等。中國倫理文化認為人的天賦平等是不可理解的，君臣、夫妻、父子、兄弟、長幼之間怎能有平等可言！所以，不平等的人倫關係才是真正合理的人際關係。這是宗法血緣社會中維係人們之間的尊卑、貴賤關係的理論根據。在宗法血緣社會中，之所以反複地強調“尊者事尊，卑者事卑，宜钜者钜，宜小者小”，其真正的原因就在於此。但是，戰國時代的“法”突然一反常道，公然宣布：不別親疏，不殊貴賤，一斷於法。
這等於宣布人人在法律麵前平等。這對養尊處優的血緣貴族們無疑是個意想不到的打擊，但對那些長期受血緣貴族隨意擺布的廣大民眾來說，倒真是一個莫大的鼓舞，這也是廣大民眾能夠接受這種“法”的重要原因。其實，在中國的曆史上，哪有什麼在法律麵前人人平等這類的事情！不管法家人物如何拚命宣揚“法”的公平性，甚至把“法”上升為國家意誌，然而最終還是由他們自己揭穿了這種公平的實質，那就是“民一於君，事斷於法”。所以與其說在法律麵前人人平等，不如說是在君主麵前人人平等，這才符合中國的實際情況。
還有，戰國時代的“法”，主要是建立在“賞”與“罰”基礎上的一種特殊的法。在法家理論家看來，人性天生就是自私自利的，這就是所謂的“性惡論”。正因為人是自私自利的，所以才可以被君主利用，這種手段就是“賞”與“罰”，即利用利益和恐懼這個杠杆驅使民眾為君主服務。這種赤裸裸的、以利害為手段的法律，是否能為廣大民眾所接受呢？在戰國這個特定的曆史時代，這不僅是可能的，而且也是很現實的。因為剛剛從宗法血緣製度下掙脫出來的廣大民眾，第一次意識到在倫理血緣網絡之外還有個體的利益和價值的存在，這種意識一旦產生並被合理化，人欲就會橫流，私念就會泛濫。法家人物對這種場麵曾有過極其生動的描寫，他說： 醫生喜歡給病人吮吸傷口，舔拭血汙，並非醫生與病人是骨肉之親，而是這麼做有利可圖。從這點看，做車的工匠希望人人大富大貴；做棺材的工匠希望人人早死早亡，並非做車的工匠非常善良，做棺材的工匠非常惡毒，那是由於人如果不大富大貴，車就滯銷；人如果不早死早亡，棺材就賣不出去。
在這種社會背景下，統治階級認識到，重賞之下，必有赴湯蹈火之民；重罰之下，必有遵紀守法之眾。而民眾也認識到，要想脫貧致富，就得為君赴湯蹈火；要想潔身遠禍，就得遵紀守法，除此之外，別無出路。
於是，在戰國時代，一種以君主意誌為指導，以“賞”、“罰”為內容，以在法律麵前人人平等為形式的“法”便產生並發展起來，並很快取代了傳統“禮”的社會地位，從而開辟了由“以禮治國”轉為“以法治國”的新時代。
以“法”代“禮”是曆史的必然。但我們也必須認識到，這種“法”無論它有怎樣的存在下去的根據，但從它出現的那天起就缺乏一種必要的道義基礎。這點古人已經看得很清楚，司馬談在《論六家要旨》中批評法家的主張說：“法家……可以行一時之計，而不可長用也，故曰‘嚴而少恩’。”司馬談的批評切中法家學說之弊。他指出實行“法治”是有條件的，不能把“法”看成是絕對的、萬能的。因為這種“法”從本質上講是反人民、反人道的。人畢竟不是動物或其他的無知之物，可以任憑某個專製君主去隨意擺布，人有自己的意誌、尊嚴、理想和一些最基本的權利。人不僅僅從利害的角度去考慮問題，他也有許多超功利的追求，他需要對是非、真偽、善惡、美醜等價值觀念作出正確的判斷，他更需要親情、友愛、信任和互助。遺憾的是，戰國時代的“法”對人的追求功利以外的精神需求，或視而不見，或忽略不計。更為嚴重的是，將其看成是人性的弱點和障礙而加以禁絕。“嚴而少恩”在這裏確是對“法”的評價的中的之語。