［案例問題］
抵押登記是《擔保法》規製的重要內容之一。2007年起實行的《物權法》進一步完善了擔保物權公示的效力，但是在此之前成立的抵押擔保合同的糾紛，可否適用《物權法》？不動產抵押合同中雙方當事人約定應進行抵押物登記而未辦理的，抵押合同是否生效？抵押權是否成立？如果抵押合同中約定了抵押期限，以及抵押權人在約定期限內不依約行使權利，抵押人則不承擔擔保責任，該項約定是否有效？何為惡意抵押，其效力又該如何認定？對此，上海市高級人民法院在其判決中作出了明確闡述。
［案情介紹］
被告浪都實業國際貿易（上海）有限公司（以下簡稱“浪都公司”），為美國浪都實業公司於1993年在中國批準設立的外商獨資企業，注冊資本103萬美元。被告於1993年通過董事會決議，由王康玲個人為公司墊付開辦費100萬美元。被告法定代表人董事長王康玲（1924～2003），生前沒有立下遺囑也沒有簽署遺贈扶養協議，終身未婚，沒有生育子女或收養子女，目前已知還健在的繼承人隻有徐偉康和謝永傑，兩人皆為王康玲同母異父的弟弟。浪都中心為被告現有唯一財產，位於上海市外高橋保稅區，建築麵積10225平方米，為6層辦公樓。原告上海新啟投資有限公司，是被告的主要債權人之一。
1996年2月，被告與原中國農業銀行上海市浦東分行外高橋保稅區支行（以下簡稱“農行外高橋支行”）簽訂《臨時外彙流動資金貸款合同》，貸款100萬美元，期限半年。1998年11月，中國農業銀行上海市浦東分行外高橋保稅區支行與中國農業銀行上海市浦東分行高橋支行合並，更名為中國農業銀行上海市外高橋支行。在原告提供給一審法院的一份《財產抵押確認書》中，被告向農行外高橋支行確認，以自有財產在建的浪都中心作抵押，但此後被告並未將浪都中心抵押給農行外高橋支行。同年6月，雙方又簽訂了兩份《美金抵押擔保借款合同》，分別借款178萬美元和108萬美元，期限半年，被告以浪都中心在建工程抵押。該合同第5條規定，抵押財產為外高橋保稅區D6-010地塊（即在建的浪都中心），最遲在本合同簽訂之日起後30日內，雙方當事人應到相關部門辦妥抵押登記手續。同年8月，雙方又簽訂了一份《抵押擔保借款合同》，約定借款人民幣200萬元，期限半年，被告仍以浪都中心大樓作抵押。該合同第5條中也作了和上述美元借款抵押合同類似的約定。上述四份借款合同被告均蓋章確認，王康玲也作為法定代表人簽章。但當事人此後均未到房地產登記部門辦理抵押登記手續。
1997年7月，被告做出董事會決議，確認王康玲董事幾年來為公司墊付已達600萬美元，但公司沒有正式營業，尚無資金歸還，為履行保證王康玲為公司第一債權人的諾言，決定將在建的浪都中心工程之產權及相關地塊的使用權抵押給王康玲，公司保證在1999年12月底之前，全額歸還該項墊款。
1998年1月，被告和王康玲簽署了《還款合同》，確認其在1993年至1997年間，給予被告墊款共計600萬美元，雙方協議約定還款進程為：1998年12月31日還款200萬美元；1999年6月30日還款200萬美元；1999年12月31日還款200萬美元。次月，雙方又簽訂了《抵押合同》，約定抵押物為外高橋保稅區D6-010地塊的房屋及土地使用權，確認抵押物價值為2000萬美元。該合同第4條規定，合同設定的房地產期權及房地產的抵押期限自合同簽訂之日起至2001年12月31日止，主合同展期並超過上述抵押期限的，須相應延長抵押期；第9條規定，發生欠款人違反主合同不履行債務，在本合同第4條規定的期限內，王康玲未依合同的約定行使抵押權，也未以其他事由向人民法院起訴或向仲裁機構申請仲裁的，自本合同第4條規定的期限屆滿次日起，被告不承擔擔保責任。上述《還款合同》和《抵押合同》隨後在上海市公證處進行了公證。房地產登記部門也先後受理並核準了被告提出的權利登記申請和浪都中心的抵押登記申請，頒發了房地產權利證書，並核準其登記。在上海審計事務所出具的被告1998年度的《審計報告》中提到，被告多筆貸款由於公司所建大樓無法運轉，自1997年起一直未付息；公司應付賬款48，958，901.20元中，主要是股東墊款，外彙應付款544.37萬美元，全部是投資方王康玲墊付的工程款。1999年9月起，因被告涉及多起訴訟，浪都中心被上海市第一中級人民法院（以下簡稱“上海一中院”）查封。2006年2月，長城資產向上海一中院遞交《繼續查封浪都實業國際貿易（上海）有限公司房地產申請書》稱，“因該房地產存在600萬美元抵押登記，且之前存在其他執行查封，而被執行人無其他財產可供執行……根據有關執行查封的規定……申請貴院對……D6-010地段房地產繼續查封……”，申請對D6-010地段房地產繼續查封。
2001年12月，因未償還到期借款，被告和王康玲簽署了《還款抵押協議》，雙方約定被告所借王康玲的600萬美元本息於2006年12月31日前還清，該借款的抵押擔保物仍為浪都中心，雙方協商確認該房地產抵押物價值為1322萬美元，並約定抵押權與其擔保的債權同時存在。1999年9月，上海市房地產評估中心向被告出具了《“浪都中心”房地產價格評估報告書》，確認估價對象於估價期日的市場價格為13，220，000美元。2006年8月，上海國衡房地產評估有限公司確認，因受上海市高級人民法院委托而對浪都中心進行的司法評估價格為人民幣39，060，000元。上述還款抵押協議因浪都中心已被查封而未登記。2003年10月，王康玲向上海市浦東新區人民法院遞交支付令申請書，要求被告歸還600萬美元，因王康玲未在規定的期限內提供墊款的原始憑證，法院駁回其支付令申請。
2000年3月，農行外高橋支行與中國長城資產管理公司上海辦事處（以下簡稱“長城資產”）簽訂了《剝離收購不良資產協議書》；同年7月，雙方簽訂了《債權轉移確認通知書》，確認農行外高橋支行的包括對被告所有債權在內的債權已轉移給長城資產。同年5月，因被告到期未償還農行外高橋支行的上述四筆款項，債權人向上海一中院提起訴訟，要求被告償還到期借款；上海一中院依法作出判決，確認被告應歸還債權人本金分別為178萬美元、人民幣200萬元、108萬美元、100萬美元及各自相應的利息。2005年12月，原告同長城資產簽訂《金融不良債權轉讓協議》，受讓上述四項債權，其對應的借款合同、抵債協議、還款協議、擔保合同項下的全部權利也同時轉讓。
原告根據以上情況，為維護自身合格權益，於2007年將被告訴至上海一中院。原告訴稱：（1）王康玲為被告墊付600萬美元款項虛假；（2）原告通過與長城資產簽訂《金融不良債權轉讓協議》受讓的債權應為由浪都中心作抵押擔保；（3）被告和王康玲惡意串通，通過對浪都中心設定600萬美元抵押損害其他債權人合法權益；（4）被告和王康玲在浪都中心上設立的600萬美元抵押，因雙方設定了抵押權的存續期間而在期間屆滿後失效；（5）被告和王康玲於2001年簽訂的《還款抵押協議》，因未到房地產登記部門登記，抵押權不生效，因此浪都中心上已不存在抵押權，被告和王康玲之間沒有抵押關係；（6）原告所擁有的對被告386萬美元和人民幣200萬元的債權具有第一優先受償權。上海一中院依原告申請，向中國人民銀行上海分行調查被告的外幣賬戶等信息，該行回複為“沒有外彙結算賬戶”。上海市第一中級人民法院依法駁回了原告的訴訟請求，被告不服，向上海市高級人民法院提起上訴。
［法院判決］
一、一審法院判決
上海市第一中級人民法院，針對原告的訴訟請求查明案情如下：
（1）根據原告提供的現有證據，其要求確認王康玲和被告之間墊款600萬美元事實不存在的證據並不充分，本院不予支持。
（2）原告受讓取得對被告的債權，原借款行為發生在1996年，按照當時《擔保法》的規定，雙方以浪都中心作抵押須依法辦理登記手續，借款合同中的抵押條款才能生效，雙方的抵押關係才告成立。但是在該合同實際履行的過程中，雙方均未辦理抵押登記手續，故借款抵押合同中關於抵押約定的條款並未生效，因此轉讓的原債權僅為普通債權，無抵押擔保，原告作為後手受讓人對浪都中心不享有抵押權。
（3）由於房地產市場的波動性，房屋價格在不同時期存有差異，且沒有證據表明1999年由上海市房地產評估中心出具的評估報告虛假，故原告主張被告和王康玲惡意串通，使浪都公司喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益的意見本院不予采納。另外，根據《合同法》第75條的規定，撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。故即使原告關於被告和王康玲之間屬於惡意串通係可以撤銷的情形，也因撤銷權未在法律規定的時間內行使而歸於消滅。