［案例問題］
在抵押的法律關係中，抵押人雖然將標的物抵押與抵押權人，但是抵押最大的特點在於不移轉抵押物的占有，因此，抵押設定之後，抵押人仍然占有抵押物，有權對抵押物進行占有、使用、收益以及處分。但是，畢竟標的物已經抵押，標的物之上已經存有他人的權利。因此，抵押人在對抵押物行使權利的時候必然受到一定的限製。本案中所涉及的即為標的物設定之後再行轉讓會產生怎樣效力的問題。對此，最高人民法院在其判決中作出了與一審判決不同的闡述。
［案情介紹］
上訴人（原審被告、反訴原告）為重慶新萬基房地產開發有限公司（以下簡稱新萬基公司），被上訴人（原審原告、反訴被告）為重慶索特鹽化股份有限公司（以下簡稱索特公司）。
索特公司在重慶市萬州區觀音岩1號擁有四塊商服用地使用權，並將上述土地抵押給相關銀行用於貸款擔保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新萬基公司與索特公司簽訂了《金三峽花園聯合開發協議》（以下簡稱《聯合開發協議》），在上述土地上聯合開發金三峽花園。協議約定：“第一條，索特公司現已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，同意在約定時間內將該土地的抵押權解除。第二條，以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權，共同投資、共享利潤的方式，共同進行房地產開發。第四條，新萬基公司承諾按項目開發需要逐步投入開發資金，首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個工作日內到位。索特公司承諾，本項目所涉及的土地已辦理的抵押手續在不影響開發進度的前提下辦理解除抵押的相關手續，並保證不存在其他權利瑕。如有瑕疵，由索特公司負責解決並獨自承擔其費用，並且承擔違約責任。第六條，新萬基公司對索特公司的辦公大樓進行改造升級，改造金額3100萬元，改造後產權歸索特公司所有。第十條，本協議簽訂後，索特公司不與新萬基公司合作，或者在本項目的方案設計經過政府的審核同意後，索特公司不配合新萬基公司向政府以雙方名義申請審批聯建、立項、規劃等工作的，視為索特公司根本違約，索特公司按照新萬基公司總投資額（4億元）的30％向新萬基公司支付違約金，並賠償因此給新萬基公司造成的各項經濟損失；因新萬基公司資金不能按開發進度到位而影響了開發或新萬基公司未按時支付索特公司利潤款，新萬基公司應按總投資額的30％向索特公司支付違約金，因項目開發資金問題而造成停工30天以上，除新萬基公司應向索特公司支付違約金以外，索特公司有權終止合同，並有權通過法律途徑要求新萬基公司支付因此造成的全部損失。”
2005年12月1日，新萬基公司與索特公司又簽訂了《聯合開發協議之補充協議（一）》（以下簡稱《補充協議》）。約定：“第一條，本項目具備開工條件時，雙方共同確定金三峽花園聯合開發項目開發進度表”，並以此作為新萬基公司開發資金到位及索特公司工作配合的時間表。第二條，本項目涉及的稅費，由新萬基公司承擔，索特公司隻以本補充協議第四條約定的利潤分配方式獲得稅後利潤。第三條，索特公司以實際交付給新萬基公司開發的土地使用權計算分配的稅後利潤，雙方同意按照37萬元／畝計算出總利潤額，由新萬基公司按本條支付給索特公司。索特公司對新萬基公司在開發本項目產生的經營風險及虧損不承擔任何責任。本補充協議簽訂之日起一年內，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％；本補充協議簽訂之日起2年內，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的40％；本補充協議簽訂之日起三年內（或開發期滿），新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％，新萬基公司已向索特公司支付的履約定金轉為利潤額，衝抵新萬基公司應付給索特公司的利潤額。第四條，在本項目開工之時，新萬基公司對索特公司現有的辦公大樓進行改造，並於一年內完成改造，改造所產生的費用3100萬元由新萬基公司承擔，該費用不屬於本補充協議第四條新萬基公司支付索特公司利潤的範圍。第五條，本《補充協議》是《聯合開發協議》的有效附件，與《聯合開發協議》有衝突之處，以本《補充協議》為準。
2005年12月5日，新萬基公司向索特公司發出《金三峽花園聯合開發項目開發進度表（一）》載明，為推進各項工作的順利進行，請索特公司在相應時間內配合完成項目前期開發工作，於2006年1月20日前辦理好土地解押手續，並要求索特公司予以確認回複。索特公司未予回複。
自2005年12月25日起，新萬基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峽花園項目開發的配合工作。
2006年3月6日，中國建設銀行重慶萬州分行致函索特公司稱，索特公司未經該行同意，擅自將抵押物與他人合作進行房地產開發，嚴重侵害了該行的抵押權。要求索特公司必須立即停止侵權行為。
索特公司於2007年12月20日向重慶市高級人民法院起訴稱：其與新萬基公司簽訂《聯合開發協議》和《補充協議》後，新萬基公司並未按照合同約定履行相應義務，致使聯建工作無法進行，聯合開發的目的無法實現。據此，請求法院判決：（1）解除雙方簽訂的《聯合開發協議》及《補充協議》；（2）新萬基公司向索特公司支付違約金1000萬元；（3）新萬基公司承擔本案訴訟費用。
新萬基公司反訴稱：在《聯合開發協議》及《補充協議》簽訂後，新萬基公司積極開展前期開發工作，並多次催促索特公司履行合同義務，但索特公司至今仍未履行合同主要義務。此外，由於項目所涉土地價格上漲，索特公司為獨享項目利益，以種種借口企圖毀約。據此，新萬基公司請求法院判決：（1）索特公司向新萬基公司支付違約金6000萬元；（2）本案訴訟費用由索特公司承擔。
重慶市高級人民法院認為：
（1）根據最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條的規定，合作開發房地產合同以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。本案中，對於雙方在金三峽花園項目開發中的利益分配與風險承擔，《聯合開發協議》並未作出明確約定，而是由《補充協議》進行了規定。從《補充協議》第4條、第5條確定的權利義務來看，在項目開發中，索特公司的主要義務是提供土地，並對新萬基公司的開發行為予以配合，索特公司並不承擔項目的經營風險。因此，雙方當事人之間法律關係不具備共擔風險這一要件，在法律性質上不屬於合作開發房地產合同。從該權利義務的具體內容來看，索特公司在提供該宗地的使用權之後，獲得固定金額的對價，其實質是土地使用權轉讓，即索特公司是土地轉讓人，新萬基公司是受讓人。
（2）該土地使用權轉讓行為違反法律規定，應屬無效。首先，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第49條第1款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”本案中，沒有證據證明索特公司將轉讓行為通知了建設銀行與工商銀行，根據上述規定，該轉讓行為應屬無效。其次，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第67條第1款規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。”由於新萬基公司受讓的標的物上存在抵押權，根據該款規定，新萬基公司可以通過行使滌除權消滅該抵押權，從而對轉讓行為的效力予以補正，但新萬基公司並未行使滌除權，該轉讓行為的效力未能得到補正。索特公司請求解除雙方簽訂的《聯合開發協議》及其《補充協議》，這一訴訟請求不能成立。所謂合同的解除，是使合法有效的合同的法律效力歸於消滅，而《聯合開發協議》及其《補充協議》係無效合同，故不存在解除的問題。
（3）雙方當事人訴請的違約責任。違約責任是因違反有效合同導致的法律責任，以存在合法有效的合同關係為基礎。本案中，《聯合開發協議》及《補充協議》無效，故不存在違約的問題，亦不會引發違約責任的承擔。