(4)廣告中未經同意使用他人的名義、形象。該行為侵害了他人的肖像權和姓名權,也可能侵害他人的名譽權。例如,1996年,昆明卷煙廠的“紅山茶”香煙在香港《大公報》上的廣告未經同意使用了王軍霞的肖像,法院判決昆明卷煙廠侵害了王軍霞的肖像權、名譽權。
(5)在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康。相比起廣告侵權行為,此類侵權行為較難認定。原因是:一方麵,我國對“損害未成年人或者殘疾人的身心健康的”廣告內容規定得過於籠統,沒有具體標準;另一方麵,即使認定廣告中含有此項內容,但此項內容與未成年人或殘疾人遭受的身心傷害之間的因果關係也難以認定。例如,在1999年楊覺訴LG電子(中國)有限公司在中央電視台上播放內容恐怖的廣告使其受到驚嚇侵權糾紛中,原告的代理人認為,被告的廣告畫麵有一隻形似恐龍的巨大怪物口吐火焰,原告觀看後受到驚嚇,給原告身心健康造成較大傷害。要求被告賠禮道歉,並支付精神損害賠償金3萬元。但法院認為,所謂“恐怖”內容的法律界定尚不明確,且原告訴所受傷害與被告播放的廣告之間不存在必然的因果關係,故駁回原告的訴訟請求。由此可見,對於此類侵權行為,尚需法律細化標準,否則不利於受眾對廣告的內容進行監督,也不利於保護未成年人和殘疾人的合法權益。
(6)其他侵犯他人合法民事權益的。這主要指廣告內容侵害他人著作權、隱私權、名譽權等的情形。例如,一汽銷售公司在2003年1月6日出版的《京華時報》上刊登了“明仕商務成功真朋友”汽車廣告,該廣告中使用了由北京嘉華苑科技發展有限責任公司享有著作權的一張圖片。法院判決一汽銷售公司侵害了後者的著作權。
2.承擔民事責任的主體
從《廣告法》的規定來看,廣告侵權責任的主體主要有三類,即廣告主、廣告經營者和廣告發布者。《廣告法》第38條、第47條對此分別予以了規定。
(1)發布虛假廣告的侵權責任主體
依《廣告法》第38條的規定,發布虛假廣告致人損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的,應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址,應當承擔全部民事責任。據此,廣告主承擔的是一種無過錯責任,即隻要廣告內容是虛假的,廣告主都要承擔民事責任;而廣告經營者和廣告發布者則隻有在其明知或應知廣告內容是虛假的,或者不能提供廣告主的真實名稱、地址的情況下,才承擔民事責任。對此筆者認為,廣告主作為廣告利益的最終享有者,使其對虛假廣告承擔無過錯責任是合理的。但是,該條對廣告經營者和廣告發布者責任的界定尚值商榷。根據《廣告法》第27條的規定,廣告經營者、廣告發布者在代理廣告或發布廣告時,應盡到認真審查廣告內容和相關證明文件的義務,其中審核證明文件是指核實營業執照、經營許可證、質量檢驗機構對商品質量出具的質檢文件等。核實廣告內容是指廣告是否為虛假不實的廣告,如果他們未能盡到此項義務,即使不具有故意,並非“明知”或“應知”廣告內容虛假,同樣應當為其疏於審查的行為承擔責任。將其責任界定為一種故意責任,則未免失之過輕,而將廣告經營者、廣告發布者的責任界定為一般的過錯責任較為合適。
但同時需要注意的是,即使將廣告經營者、廣告發布者的責任界定為一般的過錯責任,也並不意味著他們要對廣告內容的真偽承擔全部的責任。一方麵,由於廣告經營者和廣告發布者的業務能力有限,因此,他們的審核義務應當僅限於形式審查,即僅對相關證明文件是否齊全、廣告內容與證明文件是否一致,以及廣告內容中是否明顯含有虛假成分進行審查。至於廣告的實質內容是否真實則不在審查的範圍之內。例如,在消費者實際購買的商品的質量與廣告宣傳中的商品質量不一致時,受害人並不能因此要求發布廣告的媒體承擔審核不實的責任;另一方麵,在廣告經營者和發布者明知或應知廣告的內容虛假的情形(存在故意或重大過失),固然應當與廣告主承擔連帶責任。但是,如果他們僅是因為一般過失未能盡到審核義務,則使其承擔連帶責任未免失之過嚴,比較合理的選擇是使其承擔與其過錯程度相適應的民事責任。但廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,則應當承擔全部民事責任。