1.廣告經營者、廣告發布者的廣告自查製度的缺陷
如前所述,根據目前《廣告法》的規定,廣告經營者、廣告發布者在承接具體廣告業務時,應當依據法律、行政法規查驗有關證明文件,核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務,廣告發布者不得發布。這種由廣告經營者、廣告發布者對廣告內容進行自律審查的製度,雖然在一定程度上有效地保障了廣告內容的真實、合法,但其缺陷也顯而易見。主要表現在以下幾個方麵:其一,廣告經營者、廣告發布者既是廣告活動的組織者、參加者,又是廣告的審查者,即廣告經營、發布和廣告審查集於一身,而受經濟利益的驅使,在廣告審查時,往往把關不嚴或不能嚴格審查,致使虛假的或違法的廣告得以出籠;其二,廣告經營者和發布者同屬廣告審查者,彼此職責不清、責任不明,一旦出現虛假的或違法的廣告,到底應由誰來負責,無法界定;其三,廣告主每委托一家廣告經營者設計、製作、代理其廣告業務,或在每一家廣告媒介上刊播廣告,其廣告都必須接受相應的廣告經營者或廣告發布者的審查,致使廣告審查變得多頭分散和重複,讓廣告主不堪重負;其四,一方麵由於廣告涉及麵廣,一些涉及技術、性能、質量等內容的廣告難以進行實質性審查,審查的準確性難以保證。另一方麵由於熟悉廣告管理法規的廣告審查人員比較匱乏,因此廣告審查的法律水準難以保證。
2.廣告行政審查存在的局限
目前我國的廣告行政審查的局限性主要表現在兩個方麵:其一,事先審查的對象設置不合理。目前,我國行政審查僅針對特定的商品或服務,即藥品、醫療器械、農藥、獸藥、社會力量辦學等少數種類的商品和服務廣告。而對社會反映較大、與人民群眾利益密切相關、數量較大的兒童產品、婦女衛生用品、房地產、保健食品、化妝品、金融產品等方麵的廣告均未被納入事先審查範疇。這不能不說是當今違法廣告泛濫的原因之一;其二,有關廣告事先行政審查的法規規範不完善。縱觀我國廣告事先行政審查製度及配套法規,我們不難發現:一方麵,對違法製作、發布廣告的廣告經營者和廣告發布者的處罰力度不強。另一方麵,對廣告行政審查工作人員瀆職而使違法廣告得以通過審查如何處罰,尚缺乏明確規定。這些都會直接影響到廣告審查工作的質量;其三,由有關行政主管部門審查其下屬企業的廣告,由於二者存在的行政隸屬關係和難以割舍的千絲萬縷的聯係,容易造成審查過程難以依法進行或審查結果的“審而不查”。在我國廣告管理體製上不健全的情況下,廣告審查的這種“審而不查”對社會、對廣告行業和消費者的危害都是非常巨大的。
(二)我國廣告管理體製的完善
為有效解決上述問題,我們必須改革現有的廣告管理體製,完善廣告監督體係。筆者認為,目前應當從以下兩個方麵入手:
1.建立獨立廣告審查製度
所謂獨立廣告審查製度,即建立一個獨立於廣告經營單位和國家行政機關的,專門從事廣告審查的第三方審查機構。第三方廣告審查機構在許多國家都存在,例如,成立於1974年的日本JARO(Japan Advertising Review Organization)是日本專門從事廣告審查的第三方機構,它是日本內閣總理府(公正交易委員會)及經濟產業省認可的社團法人機構,由廣告主、媒體、廣告公司、廣告製作公司等廣告關聯企業以會員製形式組成。被認為是日本廣告監管體係的重要組成部分,是日本廣告監管體係臻於完善的最重要的成果之一。第三方廣告審查製有利於加強廣告行業的自律監管,防止違法廣告的產生,值得我國借鑒。
(1)獨立廣告審查機構的設立
獨立廣告審查機構應該在廣告監督管理機關的指導和監督下,由廣告協會、廣告經營單位、有關的專業技術部門和學術界代表及專家共同組成。該機構的性質主要體現在以下兩個方麵:其一,該機構是一個服務機構,即麵向廣告經營主體提供廣告內容的審查服務,而並非行政管理機構;其二,該機構具有獨立的地位。所謂獨立的地位是指該廣告審查機構的設置和審查工作的開展應該具有相對的獨立性,行政管理部門在為廣告審查機構及其審查工作定位時,不能將其納入廣告管理機關的行政管轄範圍,不能直接領導其工作。而隻能通過監督和指導的方式對其廣告審查工作進行管理。這樣,廣告管理機關雖然不直接對廣告進行審查,但卻可以通過監督和指導廣告審查機構的工作、控製廣告審查環節,將廣告管理工作擴展到廣告發布前,使廣告管理機關此前對廣告單一、被動的事後監督變為包括事前、事中和事後全過程運行機製的管理,從而避免因行政幹預或受經濟利益的驅使而對廣告的“審而不查”。