正文 第48章 傳媒產業廣告經營的法律規製(4)(2 / 3)

(2)廣告發布合同的標的是發布廣告的行為。廣告發布者要按照合同約定去完成發布任務,不得擅自改變廣告內容、廣告形式及廣告版麵或廣告時間和時段。

(3)廣告發布合同在性質上屬於有償的委托合同。委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。它與承攬合同都是按照他人的要求完成工作任務。但二者又存在明顯的區別:承攬合同的標的是“完成一定的工作”,而委托合同的標的僅是“處理事務”。就廣告發布合同而言,作為受托人的廣告發布人的義務僅是接受委托在其版麵或播放時段內發布廣告,而不是為了向廣告主或廣告經營者交付工作成果,因此,在性質上應當界定為委托合同,而並非承攬合同。

2.廣告發布合同的主要條款

廣告發布合同的主要條款包括:(1)廣告發布的項目;(2)發布廣告的數量和質量;(3)發布廣告的媒介;(4)發布廣告的範圍;(5)發布廣告的時間地點、期限和方式;(6)檢驗的標準和方法;(7)報酬;(8)違約責任;(9)訴訟或仲裁條款;(10)雙方約定的其他條款。

3.廣告發布合同當事人的權利和義務

(1)廣告發布者的義務。合同當事人之間的權利和義務是相互依存的,廣告發布者的義務其實就是廣告主、廣告發布者的權利。反之亦然。廣告發布者的合同義務主要包括以下幾點:首先,嚴格遵循合同約定的時間、地點或版麵、期限、媒介、方式、大小、色彩、次數等條款實現信息傳遞,完成發布商業信息的任務。其次,確保向廣告主或者廣告經營者提供的該媒介覆蓋率、收視率、發行量等數據的準確性和真實性。

(2)廣告主或廣告經營者的義務。首先,確保提交有關資質、質量、獲獎、認證、審批的證明文件真實、合法和有效。其次,按照合同約定的時間、方式、數額支付費用給廣告發布者。由於媒介的本身特性,尤其電視台,發布合同一旦簽訂,且媒介為此製訂好播出計劃並已執行,廣告主、廣告經營者由於自己的原因想要終止合同是不能免除約定費用的支付責任的。

4.廣告發布合同中當事人違約責任的承擔

廣告發布合同的雙方當事人理應認真、全麵地履行合同的約定,但現實是複雜的,由於種種原因可能造成某一方不能全麵履行合同。當然,一方一旦違約,必然會給對方造成合同利益的損害,因此,違約賠償也就成為必然。

(1)廣告主或廣告經營者違約

廣告主或廣告經營者在廣告發布合同中的違約主要有三種情況,其一是未按照時間、數額的約定支付費用,對此,違約方應盡快履行合同支付費用的義務,同時還要承擔由此給對方帶來的損失或承擔約定違約金;其二是未按照時間、規格、質量提交給發布者可供發布的廣告作品,由此造成發布行為的不能。對此,造成損失應由違約方來承擔;其三是提交有瑕疵或者虛假證明材料的,應承擔由此給廣告發布者帶來的名譽損失的責任。

(2)廣告發布者違約

廣告的效應隻有通過廣告發布者的廣告發布行為才得以實現,如果廣告發布者未能按照廣告發布合同的內容全麵履行自己的義務(如未按約定的版麵、時段、期限刊播廣告等),那勢必直接影響廣告主或廣告經營者的利益。對此,依法應由廣告發布者承擔違約責任。於此情形,廣告主或廣告經營者可以要求對方繼續履行合同,如果遭受損失的,還可以要求賠償損失。至於賠償的範圍,原則上既包括直接損失,也包括間接損失。所謂直接損失,是因廣告發布者違約給廣告主或廣告經營者造成的財產利益的直接減少,例如,廣告主所支出的廣告費,以及為廣告的發布而支出的其他費用等;所謂間接損失,是因廣告發布者違約造成的廣告主或廣告經營者可得利益的喪失,即如果沒有違約,廣告主或廣告經營者本可以得到的經濟利益。可得利益雖然是未來發生的利益,但它必須具有現實性,即隻要合同如約履行,該利益就會被廣告主或廣告經營者得到。就此而言,廣告主主張的通過廣告效應可以得到的經營利潤通常不能得到支持,因為它過於臆想而不具有現實性。但是,廣告發布合同的目的就是追求廣告效應,因廣告發布者違反合同而造成的廣告效應不能實現又是當事人可以預見的。如果對此不予賠償的話,不僅有違廣告合同的目的,對廣告發布者也無法形成約束。對此,最好由當事人在合同中對違約損害賠償的數額予以明確約定。如果沒有約定的話,由法官結合廣告的形式、廣告的內容、廣告的規模、廣告的期限,以及商品的銷量等因素,綜合考慮其可得利益的範圍。