正文 第46章 傳媒產業廣告經營的法律規製(2)(3 / 3)

2.廣告合同標的是特定的。廣告活動中,主要的廣告業務包括設計、製作、代理和發布。廣告合同的權利和義務共同指向的對象也主要集中於這四項廣告項目。

3.廣告合同為要式合同。要式合同是指必須依據法律規定的方式而成立的合同。我國《廣告法》第20條明確要求:廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間應該在廣告活動中依法訂立書麵合同。因此,書麵合同就成為廣告合同的法定表現形式。

(二)廣告合同的種類

按照一定的標準對廣告合同進行分類,能夠使人們更清楚地了解各類廣告合同的特征,從而有利於廣告合同立法的科學化和廣告合同理論的完善。根據廣告業務劃分,廣告合同可分為廣告設計合同、廣告製作合同、廣告代理合同和廣告發布合同。但這些合同在《合同法》中並未予以明確的規定,由於廣告合同性質關係到如何適用法律的問題,這就使得廣告合同的性質歸屬成為一個非常重要的問題。對此筆者認為,由於廣告服務涉及麵廣,對象複雜,加之廣告的多元化、現代化和高科技化等,廣告合同缺乏具體的衡量標準,因此,對其性質的界定,不能一概而論。對於符合《合同法》上規定有名合同特征的,可以將其界定為該有名合同,比較典型的如承攬合同、委托合同等。對於不能納入有名合同的,則要根據合同的內容,類推適用與其相類似的有名合同的規定,或適用《合同法》的一般規定。

二、廣告合同法律製度的具體內容

(一)廣告合同的訂立

1.廣告合同訂立的規則

廣告合同的訂立是指廣告活動的主體作為締約人為意思表示並達成合意的狀態。廣告主、廣告經營者、廣告發布者訂立合同,旨在達到各自預期的目的,而預期目的的實現依賴於合同的效力。廣告合同發生法律效力的基本前提是廣告合同的訂立必須滿足廣告合同訂立的基本原則,即平等、公平、誠實信用、符合法律的原則。除此之外,廣告合同的訂立尚需注意以下規則:

(1)可行性。可行性規則是要求廣告締約人在締約時,要認真搞好資信調查,認真審查對方,真實評估自己。要考慮自己和對方的履行能力,考慮合同履行的難點,以使合同順利履行。譬如,廣告主希望宣傳自己商品或服務的廣告能在央視或者其他大型媒體上傳播,那他就有必要考慮設計、製作廣告的經營者的實力是否能勝任央視或大型媒體對廣告作品的特殊要求。也有必要考慮自身的經濟實力,否則就會導致合同無法履行。例如,1996年11月8日,秦池酒廠以3.212118億元天價衛冕央視“標王”成功,結果履行困難,最終破產。

(2)嚴密性。嚴密性規則要求廣告合同締約人在締約時要盡量使條款完備,意思表達明確,特別是廣告合同的必要條款,既要符合當事人的要求,又要符合合同法、廣告法律法規、條例的規定。廣告合同訂立不嚴密,在履行中就會出現問題,甚至影響合同的效力。

(3)合法性。合法性規則是指廣告合同在訂立合同時,合同內容、合同程序、合同形式等都應該符合《合同法》、《民法通則》、《廣告法》以及其他法律、行政法規的要求。如通過廣告所推銷的商品或服務,必須在廣告主的經營範圍之內,不能是法律、法規禁止發布的商品或服務;合同一方必須是依法取得廣告經營資格的廣告經營者、廣告發布者。