其三,固定傭金製的實施缺乏必要的監管。雖然《廣告服務收費暫行辦法》規定廣告代理費的收費標準為廣告費的15%,但對於違反這一規定的行為應當如何處理,卻並沒有規定相應的懲罰措施。另外,廣告監督管理由於管理體製的原因顯得執法力度不夠,例如,由於媒體均有各自的主管部門,這使得工商部門對其的行為約束力度不夠。上述種種使得以固定傭金為基礎的廣告代理製難以得到貫徹執行。
三、完善我國廣告代理製的立法建議
毫無疑問,完善的廣告代理製對於我國廣告業的健康發展將會產生積極的推動作用。但歐美模式的廣告代理製是以成熟的廣告業為基礎的,這決定了我國現階段難以直接搬用這一模式。而日本、韓國結合本國的國情實行與本國的經濟發展水平相適應的廣告代理模式的做法值得我國借鑒。在此認識的基礎上,筆者認為我國廣告代理製的完善可分兩步走,在現階段,應當對目前推行的廣告代理模式進行重新審視,並重新製定適合我國國情的廣告代理模式;在廣告業以及廣告代理製逐漸成熟之後,再推行以固定傭金為基礎的第三方代理模式。至於現階段廣告代理模式的建立及其製度保障,筆者有如下建議:
1.改雙向代理製為單向代理製。即允許客戶代理型和媒體代理型的廣告公司同時存在。兩類廣告公司均憑借各自的核心業務為各自的委托人服務,並與各自的委托人構成一個共同的經濟利益主體。這不僅有利於提高廣告業的專業分工,提高經濟效益,同時也更符合代理的本質,有利於理順廣告客戶、廣告公司以及媒體之間的關係。在單向代理製之下,廣告公司與廣告客戶或與媒體之間分別形成委托合同關係,其權利義務主要受合同法的調整。有關這一點,請見本章下一節的內容。
2.改固定傭金製為彈性傭金製。所謂彈性傭金製,即允許不同類型的廣告公司通過協商采取靈活的計酬方式和不同的計酬標準,不再規定統一的代理費標準。對於客戶代理型的廣告公司,可以靈活運用固定月費製、銷售額提成、傭金製、獎勵機製等模式;對於媒體代理型的廣告公司,則可以通過批發購買版麵時段來賺取差價獲得利潤或者按廣告公司的工作量製定統一合理的代理費,等等。
3.完善相關立法及並加強執法監督。即對廣告代理製的內涵及其具體操作予以明確的法律規定,加強對廣告代理製實施過程中的監督,特別是對那些不正當競爭行為予以強有力的監管。有關這一點,請見本章第四節的相關內容
當然,要實現我國廣告代理製的良性發展,除了製度上的創新之外,還需要各類主體在操作中都能夠遵守遊戲規則。這就需要加強廣告業的行業自律,提高廣告公司及其從業人員的素質。同時,還要推動目前的媒體廣告公司真正走向市場,以實現廣告媒體的市場化和國際化。
第三節 廣告合同法律製度
隨著經濟體製改革的不斷深化,我國廣告業在繁榮我國經濟過程中起到了不可替代的作用。在法製經濟中,廣告活動離不開依法訂立的各種合同,可以說,合同製度在促進廣告業發展中起到規範、保障的重大作用。我國《合同法》雖然沒有對廣告合同進行專門的規定,但《合同法》以及《民法通則》的基本理論和具體規定完全能夠為廣告合同的簽訂、履行、變更、終止等行為提供理論和司法的支持。所以,廣告合同作為推動廣告經營活動合法有效的重要手段,也是促進傳媒產業、廣告業健康發展的重要的製度保障。廣告合同製度的有效實施將惠及廣告活動主體維護自身權益,規避交易風險,減少法律糾紛。
一、廣告合同的界定
(一)廣告合同的含義
所謂廣告合同,是指廣告主與廣告經營者之間,廣告經營者與廣告發布者之間,廣告發布者與廣告主之間,為實現一定的經濟目的,明確權利義務關係,確立,變更,終止廣告承攬、代理、發布關係的書麵協議。
廣告合同相對於其他普通合同,除具備合同的一般法律特征外,還具有以下主要特征。
1.廣告合同當事人至少一方是特定的。根據上述廣告合同的含義可知,廣告合同的簽訂是發生在廣告活動中的一種行為,而能從事廣告活動的主體,依據我國《廣告法》的有關規定,隻有廣告主、廣告經營者和廣告發布者。所以廣告合同當事人也隻能是廣告主、廣告經營者和廣告發布者。所謂廣告主,是指為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、製作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。所謂廣告經營者,是指受委托提供廣告設計、製作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。所謂廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。由於實現經濟目的的不同、業務內容的不一樣,在這三類主體中任意兩方都會簽訂廣告合同。在這任意“兩方”組合中,合同當事人中必定有廣告經營者或廣告發布者。因此,我們說廣告合同的當事人至少有一方是特定的。