劉秀（作者單位：上海商學院文法學院。）
摘要：隨著世界經濟一體化的高速發展與知識經濟時代的來臨，越來越凸顯出馳名商標保護的重要性。自2001年7月起，人民法院開始擁有司法認定馳名商標的權力，馳名商標認定結束了行政認定單軌製模式，形成馳名商標行政認定和司法認定並存的雙軌製模式，從而真正體現出對馳名商標法律保護的意義。本文根據現行機製分析其缺陷並給予部分建言。
關鍵詞：馳名商標認證機製缺陷
一、馳名商標及特征
馳名商標作為一個正式的法律術語是在1925年修訂的《保護工業產權巴黎公約》中最早提出來的，馳名商標（Well-known Trademark）也稱為知名商標或者周知商標［1］，是指在市場上享有較高聲譽，為相關公眾所熟知，並且有較強競爭力的商標。現行的對保護馳名商標具有直接法律效力的是1967年修訂的《巴黎公約》第6條第2款，其中規定：“本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權或依利害關係人請求，對構成商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經馳名，屬於有權享受本公約利益的人所有的，用於相同或相似商品商標的複製、仿製或翻譯，而易於產生混淆的商標，拒絕或取消，並禁止使用。”要特別指出的是，其所稱的主管機關指的應是成員國主管確定某商標是否為馳名商標，或主管實施馳名商標保護的行政、司法或準司法當局，並不局限於行政主管機關。1994年（1995年生效）關貿總協定締結的《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPS協議）中，第41條第4款明確規定了對於行政的終局決定，以及在符合國內法對有關案件重要性的司法管轄規定的前提下，至少對案件是非的初審司法判決中的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局複審。這樣的規定實際上隱含著把法院作為具有認定馳名商標最終決定權的機構。所以，國際上通行的做法一般是把法院作為認定馳名商標的核心權力機構，實行個案認定、被動保護。但是，實踐中各國依據本國法將此項認定權交由包括商標注冊在內的其他權力部門時，並不會受到國際性規範的幹涉。
馳名商標與一般的商標相比，有它自己所特有的專屬獨占性特征，主要表現在以下三個方麵［2］。
（一）超越地域範圍的壟斷權
這是指馳名商標的獨占權，不是一般法律意義的商標專用權，而是超越本國範圍、在世界各國（至少是巴黎公約成員國）都得保護的壟斷權。也就是說，當某項商標在注冊國或使用國的商標主管機關已認定為馳名商標時，如果另一商標構成對該馳名商標的仿造，且用於相同或類似的商品上，則應拒絕或取消其注冊，並禁止使用。這些規定也適用於主要部分係偽造、仿冒或模仿另一馳名商標易於造成混淆的商標。不少英美法係的國家采用的是“絕對保護主義”，即馳名商標所有人不僅有權禁止其他任何人在同類或類似商品上使用其馳名商標，而且在其他一切商品上禁止使用其馳名商標。
（二）超越先申請原則的注冊權
除美國等幾個少數國家外，世界上大多數國家的商標注冊采用申請在先原則；外國人申請的，還享有六個月的優先權，即相同的商標注冊申請，注冊商標授予最先申請者。但對馳名商標而言，他人雖申請在先，也不準注冊；即或他人經申請已獲準注冊，馳名商標所有人也有權在一定期限內請求撤銷該注冊商標。這個期限，《保護工業產權巴黎公約》規定為5年（自注冊之日算起）；成員國還可以自行規定請求禁止使用的期限，但隻能多於5年，不能少於《保護工業產權巴黎公約》規定的最短期限；如果是屬於以欺詐手段惡意取得或使用他人馳名商標的，則馳名商標所有人的撤銷請求權，不受期限的限製。中國《馳名商標認定和管理暫行規定》規定，馳名商標所有人有權在5年內請求撤銷與其相同或近似的已經注冊的商標；同時也規定對惡意注冊的請求撤銷不受時間限製。
（三）嚴格限製的轉讓權和許可權
包括中國在內的世界上多數國家的商標法都規定注冊商標可以轉讓和許可他人使用。注冊商標的轉讓，是商標專用權在兩個人之間的轉移，轉讓人與被轉讓人應共同向商標局提出轉讓申請，經商標局核準公告才屬有效。注冊商標的使用許可，是使用許可合同簽訂後，由許可人報送商標局備案，即為有效。中國1993年修訂的商標法還規定，經使用許可的注冊商標，在其商品或食品上必須注明被許可人的名稱和商品產地，以示區別。就總體而言，典型意義的注冊商標轉讓，比較少見，多見之於使用許可，但對馳名商標，各國均加以嚴格限製，法律禁止轉讓馳名商標。對於使用許可，則采取嚴格的審批核準製度，除雙方簽訂使用合同外，必須經商標局核準，並經登記公告，才屬有效，以確保馳名商標的聲譽。
二、中國馳名商標認定機製的改革
中國馳名商標的認定機製在入世前後發生了根本性的改革［3］。
（一）推行法院認定與商標主管行政機關認定相結合的雙軌製
在2001年新修訂的《商標法》和2002年新頒布的《商標法實施條例》中明確規定在商標注冊、商標評審過程中產生爭議時，有關當事人認為其商標構成馳名商標的，可以相應向商標局或商標評審委員會請求認定馳名商標，從而增加了有權認定馳名商標的機關，即商標評審委員會也可在法定條件下依當事人的申請依法認定馳名商標。同時，最高人民法院也頒布了相關司法解釋，明確了在法定條件下法院認定馳名商標的界限。在2001年7月24日起施行的《關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》中第6條規定：“人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”此後，2002年10月施行的《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》中第22條規定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。認定馳名商標，應當依照《商標法》第十四條的規定進行。當事人對曾經被行政主管機關或者人民法院認定的馳名商標請求保護的，對方當事人對涉及的商標馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照《商標法》第十四條的規定審查。”
司法實踐中也有判例開創了法院認定馳名商標的先河，2001年上海市高級人民法院就在一起域名注冊與商標糾紛訴訟中，認定了“safeguard”為馳名商標，這也是我國首起由高級法院直接認定馳名商標的判例［4］。上述司法解釋的出台與司法判例的出現，充分表明我國在傳統觀念上的突破，即商標權本質上是一種私權，是一種民事權益，因此對有關民事權益糾紛的解決應交由法院在查明事實、正確適用法律的基礎上做出判決。而之所以要賦予法院確認馳名商標歸屬的權力，是因為： （1）法院參與確認馳名商標，可有效地排除行政幹擾，強化對商標主管機關具體行政行為的司法審查，促使馳名商標的確認能嚴格依法進行，對於改變我國現階段對馳名商標保護乏力的狀態將大有裨益；（2）法院確認馳名商標是實現法院審判職能的需要。馳名商標是商標權人一項極為重要的財產性權利，由法院來保護馳名商標所有人的財產權利是法院的職能所在，有利於維護法院作為民事裁判最終裁決者的地位；（3）由法院確認馳名商標符合國際條約的要求，有利於同國際通行做法相接軌。Trips協議已明確要求對所有知識產權確權行為都要進行全麵司法審查［5］。