目前來說,在搜索引擎服務提供者從事電子商務的活動中,基本上采用的都是普通鏈接的方式。搜索引擎網站的運營模式是通過收取被搜索信息的發布者為了在海量的信息當中占據突出地位而支付的排名費作為其主要收入來源。在整個活動當中,沒有創造信息,也沒有改變既有的信息。因此,筆者也認可在正常的搜索引擎服務中,超鏈接的應用不會對被搜索的數字信息的著作權造成侵害。
三、電子商務中超鏈接侵犯著作權行為及歸責原則
(一)超鏈接中侵犯版權的行為特征
綜合上述幾點,我們可以得知非法設鏈者通常將埋置鏈設置在著作權人的有關信息下麵,使得被遮蓋住或者根本不顯示出來,用戶無法明確所看到的內容到底是不是該設鏈網站的,但就一般的用戶而言,他們隻追求方便、迅捷、可靠的信息,所以對是不是設鏈網站的反倒顯得漠不關心,這樣往往容易造成著作權人的合法收益的損失而方便了偷鏈的網站。與此同時,廣大的受眾也就在不知不覺中構成了對著作權人權利的侵犯以及對偷鏈者獲利的幫助。
(二)歸責原則分析
從2000年年底,我國首例因為鏈接引發的著作權侵權訴訟,即劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(北京)有限公司一案中法院的審理意見來看,筆者認為在電子商務中超鏈接侵犯著作權行為的歸責原則應采用一般過錯推定原則,而不是特殊的過錯推定。特殊過錯推定,不僅要證明其無過錯,還要證明法定抗辯事由存在[13]。從促進電子商務發展,保護著作權人合法權益的角度出發,適用特殊過錯推定,顯然增加了電子商務運營者的責任以及電子商務發展的障礙。
適用一般過錯推定原則,一方麵保護了著作權人的合法權益,使著作權中所包含的智力成果得以合法地、高效地利用和傳播,另一方麵,由於電子商務中超鏈接的靈活性和自由性,使得傳播手段越來越先進,同時對著作權的侵害手段越來越高明,為了加強對著作權的保護,合理地加重侵權人的負擔也未嚐不可。這也就是為什麼筆者認為在處理電子商務中超鏈接引發的著作權侵權案件當中,應當使用一般過錯推定原則的原因。
四、處理超鏈接中著作權使用和保護的思考
(一)超鏈接中處理著作權問題應遵循的原則
法律在電子商務中超鏈接引發的著作權問題上的目的和任務,就是最大限度地滿足、調和著作權人的利益與電子商務發展所必要的超鏈接自由與超鏈接技術發展之間的利益衝突。那麼,在對電子商務中超鏈接引發著作權問題的立法時,我們當然應對傳統著作權法規則進行變通,確立一些特殊的原則。
1.排除合理使用原則
針對使用作品的目的和被使用作品的性質來說,電子商務中的超鏈接直接服務於電子商務這種商業性質的活動,因此是以營利性為目的使用作品。
筆者認為電子商務中超鏈接所涉及的數字化作品都是受著作權法保護而且並非公益性的,不屬於受著作權保護的作品範圍。其次,針對使用作品的程度、數量及價值。由於超鏈接的技術特性,一旦鏈接設立,被鏈者將無法控製設鏈者接收被鏈內容。網絡的無界性使得信息資料一旦發表,就實際上是在全球出版了,根本無法做到“少量”。最後,對被使用作品所謂的影響主要是指“對有著作權作品的潛在市場或價值所產生的影響”[14],電子商務畢竟是一種商貿活動,電子商務中的各種行為都是以營利為目的。其中,超鏈接行為很大程度上是為了豐富商務網站內容,擴大商務網站的影響力,拓展市場而服務。因此,電子商務中的超鏈接必將影響“作品的潛在市場或價值”,故不符合“合理性”判斷標準。
綜上所述,針對網絡的無界性和快速廣泛的傳播性以及網絡傳播是否以營利為目的來看,“合理使用”的原則不適用於對電子商務中的超文本鏈接的限製,由於電子商務網站的當然營利性質,故筆者認為,在處理由於超鏈接引發的著作權問題的過程中,應排除合理使用原則。
2.默示原則和最低限度權利保障原則
(1)默示原則
基於網絡中數字化作品的使用特性考慮,是否允許他人鏈接應采用默示原則,即著作權人未表示不同意他人建立鏈接的,就推定為其同意他人鏈接。筆者認為,對電子商務中超鏈接采默示原則的理論根據是鼓勵作品傳播與作者利益和公眾利益協調一致[15]這兩個著作權法基本原則。
文學藝術和科學作品創作的根本目的是廣泛深入地傳播作品,使之滿足社會公眾在物質和精神上的需求。人類文學藝術本身就是在繼承、創新、發展的基礎上積累起來的。所以作者在對其創作成果享有充分人格、財產權的同時,不應該將這份權利絕對化,以免造成妨礙社會文化藝術科學事業進步的結果。著作權法訂立的目的不僅隻是鼓勵優秀的作品創作與傳播,而且還要幫助公眾更加方便快捷地接收信息,這樣才能提高全民科學文化素質,構建科學發展的社會。
如果說排除合理使用原則是對鏈接者的嚴苛,那麼,默示原則則是對鼓勵作品傳播,協調作者利益和公眾利益這一法律價值的平衡,同時還彰顯網絡的自由流動價值。由於網絡的無界性,鏈接者和被鏈接者基本不會出現在同一地點,那當然不可能要求雙方簽訂明示的書麵合同,著作權人所創作的數字化作品其應當了解了數字化作品被侵權的容易性,合理適當的自我保護義務是可以的。但是為了自己利益確實要阻止他人對其作品的超鏈接的,那就應當在公布的網頁的顯著位置上發布不同意被鏈接的聲明以維護權利,否則,出於對鼓勵作品的傳播來看認定為默示允許。將排除合理使用原則與默示原則相結合處理電子商務中超鏈接引發的著作權問題可以很好地平衡兩相衝突的法律價值[16]。
(2)最低限度權利保障原則
為了鼓勵優秀的作品創作與傳播,幫助公眾更加方便快捷地接收信息,提高全民科學文化素質,構建科學發展的社會是可以訂立默示原則的。但是,從保護作者的角度來看默示原則或多或少阻礙了他們創作的熱情,因為作者會以為其創作的作品隻要一放到網站上,就會相當迅速地喪失權利,任何人都可以不用支付費用而免費使用自己辛苦創造的智力成果。
然而,對於從事創造性智力勞動的作者,對於需要社會精神財富的不斷豐富的社會群眾來說,維護作者的合法權益就是保護創作的源泉。隻有作者的權益得到充分有效的保護,才會激勵人們的創造熱情,使社會獲得生產精神財富的重要源泉。因此,我們在實行默示原則的同時,理應對作者進行保護,故著作權法在調整作者和使用人乃至公眾利益的關係中,將維護作者的權益置於首要和核心的地位。著作權中,人身權利和財產權利中的收益權是一切著作權人享有的最低限度的權利,不能被剝奪和侵犯[17]。鏈接必須滿足對被鏈接網站和作品的著作權人人身和財產兩個方麵最低限度權利的保護,否則即為非法,而維護作者權益在著作權法中主要體現在維護著作權人的人身權和財產權。對侵害著作權人合法權益的各種侵權行為給製裁,處理電子商務中超鏈接引發的著作權問題采用最低限度權利保障原則,其實也體現了著作權法的基本原則——保護作者權益為核心的原則。