5.3 審方論證要求
審方在進行法律論證時應當遵循一定的說理要求，從而盡可能地避免爭議和謬誤。總體來說，在運用審方論證方法進行刑事判決說理時應當遵循的基本要求有合法性要求、合理性要求和融貫性要求。
5.3.1 合法性
審判的任務是通過適用法律來解決糾紛，因此所有的判決都應當遵循法律規範。不過，“每一項司法判決均以一條或數條法律規範為前提，並不意味著規範早已完整地在自身中包含了判決，以至於前者隻需在後者中進行發掘、演繹即可得出”。合法性準則要求審判活動服務於法律實現，判決結論符合法律規範。法官的論證活動應當在合法性前提下去追求創造性。個案判決的權威性和正當性來源於判決依據和過程的合法性，法官在進行法律論證時必須受到合法性準則的約束。但需要注意，合法性準則不是法條主義和機械主義，合法性要求並不排斥法官在法律允許的範圍和限度內發揮自由裁量權。
5.3.2 合理性
在很多場合下，法律往往隻界定了一個一般性框架，框架內存在多種解釋和選擇的可能性，這要求法官應當充分考慮支持判決的相關理由，從中為個案擬定最合理的解決方案。合理性又可以進一步分為目的合理性和價值合理性，表現在審方論證中為判決依據上的目的性依據和正當性依據。審方應當審時度勢，結合個案中可利用的目的性依據和正當性依據為判決提供合理性支持。合理性是一種實質性考量，因此追問什麼是合理的離不開設問時的語境和背景，裁判者隻有從案件事實和生活事實入手，才能清楚合理性的具體標準和自己應當如何作為。
合理性準則不能背離合法性要求，如果不參照相關法律規範，是無法決定何時以及多大程度上應當考慮個案中的各種實質性因素的。即使在遇有不確定的法律概念、概括性條款和法律原則的場合，法律仍然規定了一個一般性框架，裁判者的論證必須在這個框架內展開。法律所給出的框架就是法官自由裁量的範圍，而法律所允許的自由裁量必須具備能夠自圓其說的理性闡釋。法律適用離不開自由裁量，絕對排斥法官自由裁量的法律必將因其僵化而無法在實踐中運用。對於審判人員來說，在法律隻對問題給出一般性框架的情況下，“理論界進行的各種學理爭論雖然能夠有所借鑒和啟示，但是仍不足以應對案件審理的實際需要。因此，在立法未予規定、學理未成定論的現實情況下，應立足於現行法律規定，參考學界觀點，充分並適當發揮審判人員自由裁量權”。但是自由裁量權又不能被無限地擴大，基於人性的考慮，權力就如同一匹烈馬，易放難收。自由裁量離不開判決說理要求，隻有判決說理製度才是控製自由裁量這匹烈馬的最好韁繩。合理性準則就是判決說理製度對自由裁量權進行控製的工具之一。
5.3.3 融貫性
融貫性準則要求審方論證應盡可能以來源更廣、數目更多的依據為基礎，並且論證過程以及論據之間必須盡可能地排除矛盾，做到協調一致和前後連貫。考察審方論證的融貫性可以從兩個方麵入手：一是考察規範上的融貫性，分析作為判決依據的法規範與命題之間是否連貫一致；二是事實上的融貫性，審查判決的事實依據是否能夠從證據中合理地推導出來。這種融貫性可以分為三個層次：第一層次是遵守規範與判例；第二個層次是從法律體係視角把握和發現個案最佳規範與判決，實現體係內的融貫；第三個層次是法律體係外的融貫，對於規則與原則衝突如果在體係內無法解決與協調，則隻能求諸法律外的標準，如功利原則、刑事政策等，以此尋求更高層次的融貫。
5.4 法律論證的論辯框架
長期以來，演繹邏輯與歸納邏輯被認為對建構法律論證的邏輯結構具有重要的地位。但是，法律論證其實更像是發生在庭外日常會話交流中所使用的日常推理。羅迪思與波斯伯索主張論辯的第一條規則是“雙方單是提出自己的論證還不夠，他們必須回應對方所提出的論證”。這種如何提出論證以及如何回應論證的問題，部分是命題邏輯和謂詞邏輯的事情，但在某些重要方麵，它已經超越了語義框架，是一種語用學的論辯框架。用以決定庭審中法律事實的推理隻能根據語境來評價，因為庭審本身是一個有序的目的取向型對話。應當認識到這種評價是建立在一個規範假設基礎上的，這個規範假設是：公正審判包含著一種旨在消除意見衝突的批判性討論對話類型。審判的目的是通過正當程序規定提供一個爭議解決機製。
5.4.1 隱含與會話假設
在法律推理中，許多最重要的論證類型不是根據演繹邏輯或歸納邏輯，而是根據對話框架下的似真推理過程進行推論。為了弄清似真推論是如何發揮作用的，最重要的事情是要明白會話邏輯的著名論文中的“隱含”這一概念。來看一個簡短的對話例子。一個人說：“我的車沒油了。”另一個回答說：“轉角處有個加油站。”第一個人得出結論，第二個人“隱含”了加油站或許正在營業。但是，這個推論是如何得出的呢？它似乎並不是一個演繹推論。它就是被格賴斯稱為“隱含”的東西。隱含是一種似真推論，會話中的一方需要從對方所說的話中推出。
隱含是在會話假設或適合會話目的的合作會話規則基礎上得出的。在前述加油站對話這種情況下，會話假設是一種相幹性假設。除非回答者認為那個加油站正在營業且有汽油賣，否則轉角處有一個加油站這種話就違背了會話假設“相幹性”。類似的其他會話假設還有“不要提供過量的信息”“不要說自己認為是虛假的話”和“避免歧義”。所有這些會話假設都是由被格賴斯稱為合作原則的東西來主導的。
各種法律論證其實都需要在會話背景下來評價。例如在成文法解釋中所使用的推理。當法律裁決必須按照如何解釋規定做出時，法條所未陳述的內容常常可能與明確被陳述的內容一樣重要。如果在特定場合下某些行為被禁止，那麼根據法條，以法條的恰當措辭為基礎根據隱含可以推出的就是：在那種場合之外的某些範圍內，這種行為是不被禁止的。
5.4.2 庭審中的理性說服
分析使用論證的交互框架是把論辯邏輯成果應用於法律論證的一個核心問題。在許多不同場合，因目的不同有著不同類型的法律論證，但作為法律中一種非常重要的製度，庭審特別突出。如果我們把公正審判歸入一種論證規範模型，那麼這種模型就有明確目的和實現目的之手段的論證結構。
在庭審中，常常出現觀點衝突，而且控辯雙方都試圖說服法官或陪審團，表明自己的立場是正確的，每一方都對此負有證明責任。一旦庭審完成，總會有勝訴者和敗訴者，因此很明顯，庭審中所使用的任何論證的核心目的都是說服。但是，這並不剛好就是說服型對話。說服型對話又被認為是“證明”，它應該是證明某事。“證明”這個詞在法律話語中非常普遍，這樣的用法意味著並不僅僅是純粹心理的或修辭的說服。這種適合庭審中法律話語的理性說服涉及在對話中提供理由。理性不僅包含在需要時給出理由，而且涉及對批判性質疑進行恰當回應。為了使它們被證明具有說服力，論證必須合乎邏輯，而且必須以在案件中被當作真實事實的東西為基礎。事實上，庭審中所進行的許多論證都不能被劃歸說服型演講。從廣義上講，論證本質的確是說服性的。但當科學校驗或證人證言被帶進法庭展示時，也許就要以觀察到的且能夠被校驗或測試的事實為基礎了。很明顯，當說服型對話對庭審至關重要時，有其他事情也發生了作用且可以視為論證的組成部分。例如在法庭中被引用和展示的某個信息。雙方都會核對這個信息，如果他們想，還可以挑戰它。但是，當我們在庭審中使用論證的其他方麵之前，我們必須深入探討作為辯護目的的說服型對話的本質和目的。
根據斯通的觀點，“說服是辯護目標，其中包括證據展示”。加上“包括證據展示”的條款表明，辯護的目的不隻是修辭上的說服，而且還是一種基於證據的說服。辯護隻是意味著要說服目標聽眾接受正在辯護的特定結論。在庭審中，對立雙方的辯護都企圖說服聽眾接受對立的命題。隻有在一個被接受為假時，另一個命題才被接受為真。對於基於觀點衝突的庭審來說，兩個對立命題是由兩個爭論方來進行辯護的。
法律意義上的“說服”這個術語意味著什麼呢？純粹是我們通常所認為的那種修辭說服和心理上使你的聽眾接受你所辯護的命題那種說服嗎？或者是借助他們應當接受的令人信服的論證並使用好理由來說服你的聽眾的一種理性說服嗎？或者是，這是一個虛假困境嗎？法律意義上的“說服”把修辭辯護與給出好理由支持主張的行為結合起來了嗎？根據英美普通法係統中所設立的說服過程與論辯評價方法，或許可以得出這樣的回答：這個係統是對抗性的。就這個係統所起的作用來說，起訴方和應訴方應當提出他們能夠證明其論點的強有力的似真論證。就這一方麵來說，論證有一個論爭性或純粹對抗性交流的框架，其中雙方都企圖擊敗對方。但庭審的目的需要從更廣的角度來規範地看待，其目的是通過正當程序提供解決爭議的辦法。就這個目的來說，理性框架中，審判方通過聽取雙方所有論證來影響解決過程，然後得出具有更強的或更具有說服力論證的獨立裁定。其他的理性框架也會受雙方通過證據規則所篩選的論證的影響。何種論證是被允許的、相關的，這是由證據規則決定的。法官不允許不符合證據規則框架的任何論證進入法庭。因此，證據規則引入了一種程序理性要素，認為規則本身恰好需要法官來區分出哪些東西可能當作證據。同時，也有另一個因素。一旦雙方的所有論證都完成，審判者便可以斷定哪一方更具有強有力的論證來履行其證明責任。因為在論辯階段雙方辯護已經提出了他們各自的論證並且已經完成總結陳詞，在裁決或所謂合議階段，審判者的任務就是審視整個案情，權衡雙方提出的證據了。這個階段涉及把所有證據置於一個更大的證據群之中。在這個評判過程中，辯護所使用的每一單個論證都有一個“證明力”，在較大描述中也總有一個相應的小證明力。那麼在這個係統中，論證理性何在？如果有的話，是什麼使得這個判案過程是基於理性論證的呢？唯一的答案就是來自證據規則以及法院所采取的其他程序規則——收集證據和法院可以決定什麼可以當作證據的規則，決定要贏得官司誰負有證明責任的規則，如此等等。這些規則並不能確保事實審判方在庭審過程中就案件結果達到一個理性裁決，但通過指出什麼可以作為證據，這些規則能夠把庭審中使用和評價的法律論證置於一個純粹心理說服層麵上。在這裏，我們可以區別一下心理說服與理性說服，並把它作為與理性說服相對立的說服。理性說服規則是程序性的，而且需要借助理性討論的規範標準來建模適當的過程。但它們並不能保證庭審中有正確結果。在某種程度上，對抗係統是以承認這種失敗為基礎的。如果隻要審判方聽到了所有證據以及雙方所有最強的可能論證，事實真相會從它生產出來，這當然是最理想的狀況。但如果不是這樣，至少雙方也都會有公平的訴說機會。因此，至少做出錯誤裁決的危險性會降到最小。可是，我們仍然知道這個係統可能會失敗，而且法官或陪審團可能做出錯誤裁決。新證據已表明錯誤定罪可比人們平常想象的多。隨著DNA測試的出現，許多對強奸罪和謀殺罪這類罪行的錯誤定罪現在已經被披露。
由於庭審中的論證是易錯的，我們需要依據證明責任進行權衡，用這種方式是為了把錯誤結果引起的傷害降到最小。在刑事審判中，給無辜者定罪是一個嚴重錯誤，因此，需要設定很高的證明標準。控方必須證明其主張超越合理懷疑，而辯方隻需要通過質問控方表明案情存在合理懷疑即可成功。但是，這是否能夠保證這種論辯可以提供案件中足夠相關的證據以向審方清楚表明一方的主張已被證明，而另一方的主張已被反駁嗎？答案是無法保證，正如我們從過去錯判的案例中所了解到的一樣，更不用說被無罪釋放的罪犯了。如果沒有這種保證，那麼庭審的價值何在呢？其爭論的要點何在呢？當成功時實現了什麼呢？答案似乎是成功的庭審展示了足夠的證據，且檢驗出了雙方最強的論證，因此他們的所有弱點和長處都被顯露給審判方來判斷。程序規則企圖確保這一點，最後比較和權衡雙方證據，實現理智判斷。無論如何，這似乎是一種理論。但它如何真正起作用呢？答案是在於觀察，因為庭審中所使用的論證在不同場合是根據不同目的來使用的。例如用於交叉詢問證人的論證與用於企圖說服陪審團相信一份合同意味著一件事而不是另一件事的論證在目的上或許是十分不同的。這兩種論證的最終目的都可能是說服陪審團接受其主張，但論證的中間目的可能是企圖獲取某些信息或挑戰可以與這個最終說服目的相關的另一個命題。
5.5 法律論證的一般形式
對於每一種論證，我們都需要考慮其論證形式，指出其前提和結論。許多法律論證作為證據都有一個積累結果；也就是說，許多單個論證雖然隻提出一小部分證據，但通過與其他論證相互聯係，進而提出更多的證據。任何一個單個證據靠其自身力量都不足夠有力。但是當把所有的論證都組合在一起時，所組成的證據網就很有力了。
5.5.1 類比論證
類比論證在法學領域非常常見，尤其是在英美普通法中，論證建立在先例的基礎上是如此的常見。如果你可以找到一個和現在審判的案件很相似的先例，而且先例的判決就支持你現在所辯護的論證，那麼你引用這個先例就是支持你的論證的一個強有力的證據。這種類比論證依賴於兩個案件的相似性。當然，任何兩個案件都會在某些方麵有所相同而在另一些方麵有所不同。但關鍵是要找到與爭議案件在重要方麵相類似的案件，哪怕其他方麵非常不同。因此，兩個案件相似的重要方麵或許能夠成為案件中其他論證網絡之內的一個關鍵論證推動類比論證。
對類比論證的分析，能夠通過引用兩個案件中相同或者不同的特殊點，將論證的評價分解為對每個單獨特性的評價。共同點和相似點被找到的越多，類比論證就越強；不同點被找到的越多，類比論證就越弱。這個假設是正確的，對於其他方麵也一樣，但是一些相同點和不同點比其他方麵更重要，這依賴於類比論證要證明什麼。
類比論證有如下一般形式：
大前提：在通常情況下，案件C1類似於案件C2。
小前提：命題A在案件C1為真（為假）。
結論：命題A在案件C2為真（為假）。
在考慮這種類比論證的形式時，重要的一點是案件C1應該是聽眾所熟悉的案件，這樣他們才能被強有力地說服A在案件C1中為真。這是一個評價任何類比論證的關鍵問題。另一個關鍵問題是C1和C2兩個案件看上去如何相似。
尼爾·麥考密克曾經展示過一個在法庭審判中運用類比論證的例子。在斯蒂爾訴格拉斯哥鋼鐵有限公司案中，一列火車在下坡時由於某些鐵路雇員疏忽大意導致了脫軌。盡管另一輛火車的列車長如果顧及自己安危的話，他有機會逃生，但他為了避免兩輛火車相撞而殉職。列車長的妻子以鐵路雇員疏忽大意為由提起訴訟要求賠償。這個案件的基礎與另一個案件海恩斯訴哈伍德案是相似的。在海恩斯案中，第一個人的錯誤行為把第二個人推向危險之中。然後，第三個人營救了第二個人但在這個過程中受了傷。後來，營救者因受傷向第一個人索賠。這種比較的基礎是：即使營救者可以選擇且可以避免危險，第一個人仍然對營救者的受傷負責。同樣地，在火車案中可以認為，即使那個列車長可以自主做出選擇來避免危險，那個犯錯誤的雇員依然要對列車長的死負責。法院判決：在火車案中，正如先前救援者案中一樣，錯誤行為者對其行為進行賠償的義務不能被甘願冒險所否定。在挽救被錯誤行為危及的生命和挽救被錯誤行為危及的財產之間進行比較，提供了足夠強的類比論證打贏這場官司。
5.5.2 既定規則論證
設定既定規則然後論證它，在日常生活中是很常見的，而且絕不僅限於法律論證。讓我們以所有老師都很熟悉的一種情境為例，這就是給學生分配作業和規定交作業的最後期限。在大學，老師在向學生布置論文作業時，通常會設定一個規則，規定任何晚交論文者都會得到一個較低的分數。但是，經常發生的情況是：當最後期限到來之時，總是有些學生懇求對他們的情形給予規則例外。然後，老師會被告知許多與那些學生所提及的問題有關的故事。有些情況可以作為免除的明確理由，有些卻不可以，但還有一些則陷於中間灰色地帶。在這些情況下，需要向學生追問更多的問題。在每一種情況中，都存在一方提出理由而另一方做出判斷。大多數情況下，處於監督或權威位置的每個人必須以日常經驗為基礎來處理這些類似的情形。裁決者被推到這種境地：努力根據公正裁決形式來做以達到某種公正合理的結果，而且這些裁決至少可以被證成是合理和公正的。
這種論證如何發揮作用呢？起先，需要就某個具體規則在特別的製度框架內達成某種一致。比如，在大學開課第一周，公布教學大綱，發布交作業的日期，關於晚交作業的某些懲罰規則也可能包含在其中。到第一個周末，學生將被要求提出他們認為恰當的修改意見，否則視為他們已經同意了規則。一旦大家都同意了，那麼該規則就生效了。但是當交作業的日子到來時，下麵這種情況的發生就可能會呈上升趨勢。
學生：我可以周末以後交作業嗎？
教授：今天是最後期限，這是規定。
在這種情況下，既定規則推定生效。如果學生想要遲交作業而又不受處罰的話，他必須給出將他的情形作為規則例外處理的理由。所以，論爭或許會走向下一個階段：
學生：我同時還有另一篇作業要交，除非我有更多時間，否則不可能同時做好兩項工作。
教授：你的計劃和你選多少課都是你自己的事。我不能因為這個理由而準予你例外。
如果再接著爭論，教授可能會提出，在這種情況下如果他同意了學生晚交作業，那麼以後別的學生也會說：“好，因同樣理由你讓他晚交了作業。”這個論證很難拒絕，因為如果教授讓一個學生晚交論文，而另一個也是同樣理由，他卻不讓晚交，他就會被譴責為偏袒和不公正。
這種情況就是依據先例進行的類比論證。這個學生認為，他的情況與前一個學生的類似，而前一個學生基於同樣的理由被允許晚交。訴諸原則是公正或公平的，它是以類似情形要做類似處理的前提為基礎的。如果兩種情形在整體相似性上恰好是可比的，那麼該論證就是很難被拒絕的。
因此，在上述引用的案件序列中所發生的是：關於規則一致性被推定為有效。這個推定力在於它滿足了規則所設定的要求。如果任何人認為他晚交作業而不應當被懲罰，他需要給出理由來支持其論點，這個理由必須足夠有力以把推定轉回到另一方。就像紹爾在其基於規則的決策的分析中所展示的，規則充當了理由，它具有一定的證成行為的證明力。當需要做出決策時，規則設定一個在決策過程中具有某種證明力的推論。在這個特殊情況下，決定將由教授做出。但是，在作為機構的大學框架內，學生可能申訴於係主任、係評分委員會甚至院長。基於規則的論證是可以被懷疑的，但一旦規則被認可，一個推定就生效了。然後，各種各樣的後續論證都可以彌補這個推定，將它推向這一邊或者那一邊。實際情況也正是如此。我們必須在某個地方畫一個線，即使某些情況下靈活地給予一些免除是很好的，但在堅持規則時需要一致性。每一種情形都要根據情況判斷。
5.5.3 征兆論證和回溯論證
在征兆論證中，給定案件中的一些具體發現被作為某性質或者事件存在的證據。比如，一個人看到一些他認為是熊的腳印的足跡。從一個具體位置來看這種足跡，他得出的結論是不久之前這裏有一隻熊。征兆論證是高語境的，而且需要根據給定情形下的其他事實來進行評價。比如，如果在吉林大學的教室天花板上發現特別像熊腳印的足跡，我們就極不傾向得出有隻熊剛從這裏經過的結論。我們更傾向猜想這是某種惡作劇，那些印記是用某個器械弄上去的。但是，如果在長白山國家公園的小道上發現了類似的足跡，那麼有隻熊曾走過的結論就似真了。
征兆論證普遍應用於醫療推理中。例如，一個病人如果全身起滿了紅點，這種征兆可以作為麻疹的一種症狀。但是醫師可能還會觀察一下其他的症狀再來做出診斷，可能還會注意一些不符合症狀的跡象，然後再進一步做檢查以便診斷。醫師可能還會尋找一些其他症狀，或做進一步檢查，以確診屬於哪種麻疹。
征兆論證的一般形式包括兩個前提：一個是大前提，這是一個概括性命題；另一個是小前提，它引證了具體案件中已經被觀察到的具體發現或者事實。
大前提：在通常情況下，如果在給定情況下我們發現了這類標識詞，那就意味著諸如此類事件已經發生，或諸如此類性質已經被推出。
小前提：在這個情形下，已經發現了這類標識詞。
結論：諸如此類事件已經發生或者諸如此類的性質已經推出。
征兆論證作為論證基礎常常通過專家意見來調節。例如，某人是一個出色的獵捕者，或者他知道各種不同熊的足跡，在給定情形下他處於判斷那些痕跡是不是熊的足跡的較好位置。如果觀察和解釋足跡者是專家，那麼根據訴諸征兆論證得出的結論就更具有似真性。然而，征兆論證通常是一種猜測，不應當僅憑它來評判出決定性結論。在典型情況下，征兆論證提供了一個做出假設的基礎，使得這個假設可以通過進一步的研究來檢驗。在發現階段，它提供了一種開始研究的方法，作為帶領研究前進的基礎，並能經受更具有決定性的檢驗。征兆論證是一種相當經驗性的推論，它是以具體情形下所做出的觀察為基礎的，是建立在這些觀察可能意味著什麼或者可以被認為是什麼的解釋的基礎之上的。一個法律上的例子就是警官如何檢驗司機是否清醒。在一個具體案例中，警官或許引證司機喝醉了的某些跡象：他看到汽車蹣跚行進，司機站立不穩、一股酒氣、眼睛汙濁或充血、言語不清等。在這種情形下，證據典型是征兆論證的用法。每單個細小證據本身都是很弱的，但是隨著每一個征兆被引入，累積起來就形成了證據。一旦警官完成檢測，司機醉酒的結論就非常似真了。
上述勾畫的根據熊的足跡進行的征兆推論，也可以被歸入回溯推論，因為它是根據從被觀察到的事實或現象到解釋這些現象來進行。回溯推理是從某些被觀察到的事實或現象開始然後往回探究這些現象的原因或解釋。回溯法是在計算機科學中被廣泛認同的一種常見推理。如果你有了一個給定知識庫，且從那個庫中得出了一個結論，那麼借助回溯法你就可以往回看到那個知識庫，然後試圖決定從中導出結論的前提。但回溯法還有別的用途。它常常與用於科學證據發現階段的證據建構假設的那種推理有關聯。在科學研究的發現階段，根據一組給定事實就可以提出假設。這個假設雖還沒有被證明，但它也許是一個臨時假定的很好猜測，是給定事實的一個最佳解釋。
回溯推論常常被認為等同於最佳解釋推論。作為一種最佳解釋推論，回溯推論可以被分為三個階段：首先，它從一組陳述觀察到的發現或事實——具體案件的已知證據的前提開始；其次，它在針對這些事實能夠給出的各種不同解釋中查究；最後，它找出一個所謂的最佳解釋並得出結論將被選中的解釋作為假設是可接受的。回溯推論是可廢止的，這意味著結論隻是個假設。如果對案件中的事實進行進一步調查研究展示了另一個可供選擇的解釋“更好”，那麼這個結論就會被收回。在刑事案件的事實調查過程中，許多法律證據都是回溯的而且是基於征兆論證的。
在回溯論證的論證圖式裏，變量F表示案件中一組給定的事實。它們被稱為“事實”是因為它們被假定為真命題，且目前還沒有問題。變量E代表一個解釋。解釋是在對話中對一個具體問題所提供的回應。一個被提供的解釋可以被判定為比另一個解釋好。在一組可供選擇的解釋企圖中，我們可以選出一個作為最好的。一個解釋如何好取決於雙方從事的對話、對話進展以及在解釋之前對話中所說的內容。