刑事判決說理是裁判者的一種理性活動，理性活動應當遵循科學的方法和規則，通過科學的方法尋求理性的說服結果。判決說理的科學方法就是法律論證，判決說理的過程就是運用法律論證方法的過程。
好的判決來源於法官的理性。沒有理性支撐的判決即使認定的事實是準確的，也往往缺乏說服力。哈奇森曾說過：“我當然知道，有些法官確實在‘跟著感覺走’。我們可以毫不客氣地說，他們是猜的……我年輕時曾輕蔑地認為有四種不同判斷：一是審慎型判斷，屬於且憑借於反省和爭論；二是賭博型判斷，屬於且憑借擲骰子；三是直覺型判斷，屬於且要憑借於情感或第六感官；四是愚蠢型判斷，屬於且憑借於驢子。其中，後三種沒有什麼不同，均為好法官所不取的。”。
5.1 法律論證概述
法律論證是近四十年來在歐美學界興起並且獲得很大發展、取得重要地位的研究領域。當然，法律論證並不僅僅涉及司法裁判問題，而且也涉及其他方麵的問題。一般認為，直到1970年，法律論證還主要是在法律理論和法哲學的語境下進行研究，法律論證被當作法律邏輯亦即法律方法論或法律判決製作理論的一部分，而非原本意義上的法律論證理論。其後隨著律師和論證理論家們對法律論證的興趣日趨高漲，法律論證不再僅僅被當作一種比較寬泛的研究領域，而是被作為一項原本意義上的研究課題。20世紀80年代以來，法律論證的研究涉及更為廣泛的論題、方法、原則和觀念，觸及到諸如立法程序、法律過程、法官裁判程序等多方領域。對法律判決進行理性證立的問題，已經成為處於不斷演進中的法律論證理論的核心主題。當代德國法學家諾依曼於1986年出版的《法律論證學》中指出：“在最近20年內，法律論證理論在法學研究領域已經取得了統治地位……目前，法律論證的各種問題繼續居於國際法學理論討論的前台。”自產生以來，法律論證理論獲得了長足發展。法律論證理論研究的盛況，明顯能夠從許多會議、紀要、雜誌和圍繞這一主題的專題刊號中看出。自20世紀70年代以來，國際法哲學和社會哲學協會已經組織了多次以法律論證為中心議題的會議。1971年在布魯塞爾召開的第5屆法哲學與社會哲學協會世界大會上，法律論證首次被作為一項重要議題。法律論證成了以後曆次法哲學與社會哲學協會大會上常見的話題。2001年5月召開的第8屆國際人工智能與法律大學研討的議題之一是“用於電腦技術中的法律推理與法律論證之研究”。荷蘭在1993年和1996年組織了兩次法律論證會議。在國際論證協會和言語溝通學會的各次會議上，法律論證一直在演講計劃之列。法律論證方麵的文章還頻頻出現在諸如法律理論、法哲學、言語溝通、論證理論和非形式邏輯領域的各類雜誌上。在這些雜誌中，有的還開辟了法律論證的專號。學者研究的具體領域涉及立法過程、法官做出判決的過程等。
在不同學者的理論中，法律論證有不同的理論表現。荷蘭法學家福特瑞斯的《法律論證原理——司法判決之證立理論概覽》提供了一種對迄今法律論證方麵重要研究成果的通覽式介紹，主要涉及圖爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學和哈貝馬斯的交往理性論。他們從論證理論、邏輯學和哲學的角度發展了關於理性法律論證的觀點。另外一些學者從法律理論的角度出發研究法律論證理論，如麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉化理論等。法理論證理論研究主要分布在歐洲國家，當今歐洲的分析法理學對法律論證理論的貢獻巨大。這個學術群體包括上述阿爾尼奧、阿列克西、佩策尼克、麥考密克等法學家，另外還有芬蘭哲學家馮·賴特和奧地利法學家魏因貝格爾等。這個群體承傳了分析哲學、分析詮釋學、斯堪的納維亞唯實論、科學哲學等理論資源。
在美國，不少學者從修辭學的角度研究了法律論證，修辭學方法的廣泛運用能夠在批判法學研究運動、法律與文學運動的一些代表人物的作品中找到。這些學者將法律文本當作一種社會的、文化的和政治的現象去研究。在英語世界，對於一般論證理論的研究往往是在非形式邏輯學科當中進行的。自20世紀60年代以來，美國法庭協會對論證理論的研究也起到了重要的推動作用。
法律論證雖然是近些年來在歐美學界興起並且獲得重要發展的研究領域，不過，該理論最古老的思想淵源卻可以追溯到古希臘思想家關於修辭論辯的研究傳統。“論證理論也有其古代根源。與其他大多數學科不同的是，古典理論的知識實際上是本專業正確實踐的必要條件。亞裏士多德和西塞羅這樣的古代理論家所提出的某些觀點現在仍然是論辯理論的核心。他們是論辯語篇分析和評價的啟發和批評手段的基礎。”
在法學上，法律論證理論的出現跟20世紀70年代以來西方法學界開始普遍關注法律推理問題有關。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克合著的《法律論證的基礎》論文中，他們認為，法律推理問題成為近些年來國際法理學和法哲學界探討的中心課題的原因有三：第一個涉及當今法律理論的狀況，“構成本世紀各種法學理論各自特征的既有界限正在消除。分析學派、法律現實主義和立足於一般解釋學或者某種自然法的各種理論——至少以其原有形式或者純粹形式——不再彼此立場決絕，選擇其一即排除其他……發展方向必然是整合性的綜合法理學”。第二個原因涉及一般的科學哲學、哲學和社會學的研究狀況，具體表現在四個方麵：實踐理性的複歸、分析哲學與解釋學傳統差異和對立的式微、科學哲學中社會和曆史因素的納入以及分析哲學和批判理論的接觸。哲學思想的新發展使得法律理論易於獨立地采取不同哲學背景的思想觀點。第三個原因是各種學科知識與思想在法律領域為法律論證理論的崛起提供了理論基礎與知識背景。
總體上，可以說法律論證理論是20世紀以來西方思想理論研究領域的語言學轉向在法學領域產生深刻影響的一項重要成果和產物，是法學理論在承接古希臘先哲的修辭學、辯證法和實踐哲學思想之基礎上，充分吸收和借鑒20世紀中後期語言哲學、解釋學、邏輯學、修辭學、語用學、非形式邏輯、對話理論、道德哲學和科學哲學等研究成果和知識，來處理傳統法律方法論當中的難題所取得的重大突破和進展。
5.1.1 論證
論證是指論證者為自己的主張（結論）提出理由（前提）並企圖說服目標聽眾接受該主張的過程和結果。論證可以分為兩個層麵：一是作為結果的論證。論證是一個命題序列，其中一個命題的真是由其他命題的真提供證據支持的。其基本特征是靜態性、無目的性、零主體性、語境不敏感性、獨白式等。二是作為過程的論證。論證是一個為了自己的主張被聽眾接受而提出理由的交互論爭過程。其基本特征是動態性、目的性、多主體性、語境敏感性、對話式。第一層麵的論證是第二層麵抽取了語境等語用要素的結果，因為是一個抽象層麵，現實生活中自然語言論證的分析與評價還必須置於第二層麵才能客觀地把握論證。
語言通常被分為自然語言和人工語言兩大類。自然語言是指人類在自身發展的過程中形成的語言，是人與人之間傳遞信息、溝通與交流的媒介，而人工語言指的是人們為了某種目的而自行設計的語言。根據所依據的語言載體的不同，論證可以分為形式論證與非形式論證。形式論證是指以人工語言為載體的論證；非形式論證是指以自然語言為載體的論證。簡單地說，形式邏輯的研究對象是形式論證，而非形式邏輯研究的對象是非形式論證。非形式邏輯並不是形式邏輯的絕對對立麵，而是形式邏輯在進行論證評價時的必要補充。形式邏輯是研究形式論證有效性評價標準的邏輯，非形式邏輯是研究非形式論證的好壞評價標準的邏輯。形式邏輯與非形式邏輯的另一個重要區別還表現在他們評價論證所依賴的結構是不同的。前者依賴的是論證形式，後者依賴的是論證結構。在形式邏輯中，論證有效性評價是建立在論證形式的基礎上的。論證形式是為了判定論證的有效性而從論證語境抽取內容之後的一種論證結構，通過字母取代自然語言論證中的不同詞項或命題而形成。但是日常生活中的具體自然語言情況往往比論證形式複雜得多，需要考慮論證的語境，這就需要非形式邏輯。廣泛應用的非形式邏輯論證結構類型包括
簡單結構、序列結構、
收斂結構、閉合結構和發散結構。五種論證結構通常被定義為：簡單結構，一個前提支持著一個結論的論證結構；序列結構，一個結論是由一個前提支持著，而這個前提又被另一個前提支持的論證結構；收斂結構，同時由兩個或兩個以上前提分別獨立支持著的論證結構；閉合結構，一個結論由兩個或兩個以上前提共同支持著的論證結構；發散結構，一個前提同時支持兩個或兩個以上結論的論證結構。弗裏曼把這五種論證結構稱為宏觀結構。形式邏輯與非形式邏輯在對待論證結構上的區別在於，前者關注的是微觀結構，後者關注的是宏觀結構。形式邏輯至多涉及簡單結構和閉合結構型論證的分析與評價問題，而序列結構、收斂結構和發散結構型論證顯然是形式邏輯沒有涉及的內容。從這個意義上說，非形式邏輯所研究的論證範圍比形式邏輯所研究的要廣些。
論證的結論是一個表達主張、立場或觀點的命題，這個命題的真假並不直接依賴於客觀現實，而是取決於前提的真假，前提也被稱為支持結論的理由。論證強調主張是否得到理由的充分支持，主張在前而理由在後。論證至少包括三個基本要素：前提與結論、論證參與者和論證目的。在論證的命題序列中，被支持的命題叫作結論，支持結論的命題叫作前提。從論辯理論的角度看，結論就是論證者所要辯護或證成的主張，前提就是論證者用來為其主張進行辯護或證成的理由。形式邏輯學家們往往隻考慮單個前提與結論之間的支持關係，然而現實生活中的論證往往不是那樣簡單，一個論證可能包含著若幹子論證。在一個包含有其他論證的論證中，最終要論證的結論被稱為主論證，作為主論證前提但本身的真實性又需要其他命題的真實性支持的命題稱為子論證，也稱為中間前提或中間理由，不依賴於其他命題支持的前提稱為基本前提或基本理由。論證理論中所說的“主張”指主結論，此外的其他命題都是支持主張的理由。 形式邏輯學家們在研究論證的分析與評價時並不關心作為論證主體的論證參與者，而非形式邏輯學家們則不同，由於他們必須考慮論證的語用要素，因而作為論證主體的論證參與者必須納入論證的基本要素之列。有論證提出者就一定有目標聽眾，因此，沃爾頓認為：“從語用學觀點來看，論證通常都是用於一個較大目的取向型對話單元之中的子論證序列。雖然論證發生在對話之中，但對話常常又被看作一個大的論證。論證的核心總是這些推論或命題序列，但論證是通過這些推論如何被運用於對話背景之下來判斷的。”有時，目標聽眾是潛在的而非明確的。論證總是有目的的，即為特定主張、立場或觀點提供理由辯護。論證的目的就是說服目標聽眾接受其主張。
5.1.2 法律論證
法律論證這個概念首先是作為法律邏輯的研究對象被提出來的。法律邏輯作為一門獨立學科，產生於20世紀中葉。1951年克盧格的《法律邏輯》一書的出版是法律邏輯作為一個學科正式形成的標誌。20世紀50年代以後，法律論證研究沿著以法律三段論框架為基礎的論證分層框架方向和論證——修辭框架方向發展。而今，這兩個方向又被人工智能與法律研究者們整合在一起，構造了許多人工智能邏輯模型。
從廣義上說，凡是涉及用“案件事實+法律根據”來支持自己主張的論證都可以統稱為法律論證。法律論證的基本特征包括：一，似真性。在傳統演繹論證和歸納論證中，前提封閉性是論證分析與評價的前提條件。也就是說，這種論證評價隻是一種抽象評價。然而，作為一種自然語言論證，法律論證的前提並不總是封閉的，而往往是開放的，因此，法律論證既不是演繹的，也不是歸納的，而是一種似真推論。二，可廢止性。法律論證的前提由法律問題和事實問題兩個部分組成。隨著舉證事實數量的增加，論證的結論就可能被改寫、證偽或被廢止。有時，即使事實已經很清楚，在使用法條時仍然會出現例外情況或無法得出論證結論的情況。法律論證之所以是可廢止的，是因為：①證明責任分配必須考慮可廢止性；②法律知識認識需要可廢止性；③法律規範本身是可廢止的；④法律推理是一種不完全信息推理；⑤法律審判是在一致信念集的基礎上進行證成的，這個信念集是可修正的。法律論證的可廢止性產生於兩大根源：一是法律的不完備性；二是法律的不一致性。三，非單調性。非單調性是人工智能邏輯中的一個核心概念。非單調性的基本思想是假如我們給論證增加了新前提，論證的結論可能是假的，該論證就是非單調的。法律論證本質上是一種似真論證，決定了它具有非單調性。
圍繞法律論證的合理性，法律邏輯學家、法律推理專家以及法律論證理論家們在法律三段論框架的基礎上構建了許多框架。企圖為法律論證的合理性提供邏輯辯護。他們的框架公開引入了法律三段論前提的可接受性，如二階證成理論、外部證成理論、解釋證成理論或轉換證成理論等，這些擴充一般被統稱為論證分層框架。論證分層框架部分地考慮到了語用分析維度，關注到了前提的可接受性問題。
以圖爾敏模型和佩雷爾曼新修辭框架為代表的論辯——修辭框架是在當代法律論證理論領域有重要影響力的框架。在這類框架下，法律論證首先被置於論辯框架下，然後從聽眾接受角度來分析評價論證。圖爾敏模型、佩雷爾曼新修辭學、沃爾頓的新論辯術、範·愛默倫與荷羅頓道斯特的語用論辯術等都可以納入非形式邏輯這一主題。
形式論辯框架是人工智能和法律研究者們提出的。他們企圖將基於形式邏輯的框架和基於非形式邏輯的框架整合在一起，建構相應的法律論證人工智能邏輯模型，然後在計算機程序中實現。20世紀90年代以來，一批人工智能與法律研究者開始從現代邏輯與論辯理論相結合的角度來研究法律專家係統的人工智能邏輯模型，並取得了一係列重要進展。1994年，哈格、裏勒斯以及洛德使用了雙方互相推理的對話模型來分析法律中的疑難案件，發展了一種“對話理由邏輯”理論作為證成疑難案件中的法律結論的推理模型；1995年，戈登發展了一個基於《美國統一商法典》第9條關於安全押運的民事訴訟博弈模型；1998年，本奇卡彭提出了法律論證如何使用計算機形式化方法來建模的問題；1998年，洛德的博士論文及其在此基礎上擴充而成的著作把論證對話模型應用於法律推理之中，建立了一個比戈登模型適用麵更廣的訴訟博弈模型；1999年，普拉肯從可廢止論辯邏輯的角度構造了一個帶證明責任的訴訟博弈形式框架。
5.2 審方論證
論證是我們在現實生活中經常會使用到的表達方式，讓普通人感覺比較陌生的是作為科學的論證理論，而不是論證本身。人們在表達某一觀點時往往會陳述理由，這其實就是在進行論證。比如我們在評價一個孩子學習不好的時候，往往會說這個孩子學習不好，在班級排名倒數第一，這其實就是一個論證。但是在刑事判決中，這種樸素的論證無法滿足刑事審判嚴肅性和科學性的要求，為了使刑事判決更科學、客觀和公正，需要理論層麵的法律論證方法。對刑事判決而言， 一個孩子排名班級倒數第一因此這個孩子學習不好的論證是不夠的，如果不能排除其他孩子考試作弊，或者這個班級的考試成績是全校第一等原因就斷言這個孩子學習差，對刑事判決來說就是不嚴謹的。
法律論證在應用於刑事判決說理時，表現為審方論證，亦即由審方進行的法律論證。就審方而言，其目的主要是為了給判決結論提供理由即證明裁判結論成立。諾依曼認為：“法律者們應當論證。作為法官，根據各程序法的明確規定，他們負有義務論證他們的裁決。進行論證的人，必須使人信服。隻要涉及獲得什麼東西……或者從法院獲得某種確定的判決，可以考慮的還有其他的，也許甚至是最有效的手段——威脅、承諾、賄賂。這些手段也間或被法律者使用，但它們不是法律手段。法律者的武器是論證，作為法律者，他必須設法使其他人信服。這就使答案清楚了：法律者想要使他的對方確信某種法律評價或者某一案件的裁判是正確的。以法院裁判為例，法院應該說服請求它做出的判決是正確的判決。”
在刑事訴訟過程中，任何訴訟參與人隻要提出觀點，就會適用到論證方法。法律論證是控辯審三方都在運用的表達方法。但是由於主體不同，控辯審三方具體運用的法律論證模式也存在著不同。在訴訟中，控方論證多使用證立方法，側重於依靠邏輯規則推導運用證據證成主張。辯方論證多使用證偽方法，側重於依靠論辯規則尋找疑點證偽主張。而審方論證往往需要綜合使用證立和證偽方法，除了需要運用邏輯規則和論辯規則之外，還經常需要運用修辭規則來進行價值衡量與選擇。例如對於有罪判決，審方不僅需要論證從證據到結論這一過程的邏輯周延性，還需要論證針對被告人有罪提出的證偽主張為何不能成立，以回應辯方論證。對於無罪判決而言，審方不僅需要論證控方論證是否存在邏輯錯誤，還需要論證對於被告人有罪的質疑如何可以成功被證偽。更為重要的是，針對無罪判決，尤其是存疑無罪，審方往往需要進行價值論證，以說明兩害相較取其輕的價值考量。
5.2.1 審方論證模式
審方論證是整個訴訟博弈的軸心。審方論證是指在法律判決書或裁定書中審方所采用的法律論證，其主要目的是解決控、辯方的法律糾紛，並通過理性方式維護法律公正。其基本模式如圖所示。
最簡單的審方論證形式是：（LRJ∩CFJ）CJ，也就是法律三段論模式，通常被描述成法律規範+案件事實=裁判結論。比如刑法規定殺害被綁架人的處死刑，張三在綁架中殺害了被綁架人，因此能夠得出張三處死刑的判決結論。其中，刑法規定是法律規範，張三殺害了被綁架人是案件事實，張三當處死刑是裁判結論。整個過程依據了法律三段論推導。當隻有一條法律規範和一個案件事實時，而且這個案件事實是無需舉證，由此隻得出一個裁判結論，這就是最簡易的審方論證。法律三段論模式是審方論證的基本模式。但是現實審判中很少存在無需解釋的法律規範和無需舉證的案件事實，因此法律糾紛案件不可能這麼簡單，更一般的審方論證形式是：（LRJ→IRJ）∩(EJ→CFJ)CJ，其中，“→”表示蘊含關係。比如雖然法律規範是殺害被綁架人的處死刑，但仍需要進一步解釋什麼是綁架行為，得出綁架是以勒索財物、抗拒追捕等非法主觀目的，以暴力、脅迫或其他強製方法，控製他人自由的行為這一法律規範解釋。雖然查明了案件事實是張三在綁架過程中殺害了被綁架人，但仍需說明證實這一案件事實的眾多相關證據，包括張三殺人的證據和張三綁架的證據。隻有以上條件均齊備，才能初步得出張三應被判處死刑的裁判結論。
在這五個集合中，法律規範集、案件事實集和裁判結論集不能為空。首先，司法的基本準則是“以事實為根據，以法律為準繩”，案件事實集體現了以事實為依據，法律規範集體現了以法律為準繩。第二，裁判結論集不能為空，法官不能說本案太簡單不用判，更不能說案件太複雜判不了。除此三集之外，法律規範解釋集可以是空集，因為有時法律規範是很清楚的，無需再對它進行解釋即可做出判決。證據集有時亦可以是空集，有時候法律事實是無需證據證明的，被稱為免證事實。但是在刑事判決法律論證中更為常態的是以上五個集合都齊備的情況，此時遺漏任何一部分內容都會造成法律論證的不嚴密，從而影響論證結論的正確性，也就是造成刑事判決說理的不正確或不恰當。以前述李昌奎案為例，二審死緩判決依據的法律規範是最高法關於因鄰裏糾紛殺人應當慎用死刑的政策性解釋，這裏的法律規範意指最廣義的理解，但是在進行審方論證時卻沒有對該規範予以指出，也就必然沒有對何為鄰裏糾紛等情況進行解釋，從而欠缺了法律規範集和法律規範解釋集兩方麵內容，因此導致其裁判結論飽受質疑。
5.2.2 審方論證規則
在訴訟論證中，法律規範集、法律規範解釋集、證據集、案件事實集以及裁判結論集都是相對開放的。這種開放性應當是基於說服的，當然，這種說服主要是建立在博弈方提出了好的訴訟論證的基礎之上，其邏輯基礎是開放類邏輯。鞠實兒認為，概念的內涵是可變化的，其外延是可擴展的，也就是存在著其成員不確定的開放類，並在此基礎上提出了一個開放類邏輯框架。
在開放性論證框架中，審方論證應當包括三個層麵的規則集。
（1）邏輯層麵
規則1分離規則：
p→q，
p，
∴q。
這條規則被讀作：如果p，那麼q；並且p，因此q。用傳統邏輯的話來說，它就是充分條件假言推理的肯定前件式。分離規則由三個陳述組成：第一個陳述是一個條件陳述，即p蘊含q；第二個陳述是p，即條件陳述的前件為真；根據前兩個陳述我們就能從邏輯上推出q，即條件陳述的後件也必定為真。例如殺人者死，張三殺人，因此張三死。分離規則是幾乎所有邏輯係統都必不可少的基本推論規則，是整個演繹邏輯大廈最基本的規則。
規則2缺省規則：
在訴訟博弈中，一方要接受另一方的主張是無需理由的。但如果一方提出一個主張，另一方不接受，那就需要根據證明責任規則和缺省規則來繼續博弈。接受一個主張往往是基於證明責任的履行情況。如果提出主張的一方負有證明責任，但他無法履行該責任，那麼根據缺省規則，他就必須收回主張。這需要靠法律程序規則來保證，這個程序規則便是證明責任規則，即缺省規則。例如殺人者死，張三殺人，張三當死。但張三殺人無法證成，因此張三不當死。
（2）論辯層麵
證明責任不僅是訴訟博弈中的一個關鍵概念，還是審方作為裁判的根本依據，因此，證明責任規則不僅是控辯審三方的博弈行動規則，而且也是審方進行裁判的規則。
規則3證明責任規則：
從邏輯角度看，證明責任規則的邏輯基礎就是非單調邏輯中的缺省規則。但是邏輯缺省規則是真空狀態下的，而刑事審判是既定程序和限定時間情況下進行的論證活動，因此需要對邏輯缺省規則增加程序限定條件。首先，需要設定證明責任分配規則。證明責任分配規則是一條基本裁判規則。證明責任分配的一般規則會因訴訟類型之不同而有所不同。在民事訴訟博弈中，證明責任分配的一般規則沿襲了羅馬法就已確定的“誰主張，誰證明”的對稱性證明責任規則；在行政訴訟博弈中，采取“證明責任倒置”的一般規則，即被告是證明責任的主體；在刑事訴訟博弈中，采取控方證明原則。除法律另有規定之外，被告人不承擔證明自己無罪的責任。這就是說，被告人對於否認自己有罪、否認指控的辯解，不承擔提出證據並加以證實的責任。其次，需要設定證明活動時間限製，體現在刑事審判中就是刑事訴訟法關於審查起訴期限、審判期限、退回補充偵查期限等期限的規定。如果超過了法定期限，負有證明責任的一方就喪失了舉證權利，證明活動宣告結束，裁判將依據現有證據進行。再次，需要設定證據資格的限製，主要是合法性限製。訴訟中的證據有可能因法律瑕疵被排除在論證活動之外，喪失證據資格。仍以張三殺人為例，在邏輯論證層麵無需考量其合法性，但是在論辯層麵，如果張三殺人的證據是通過刑訊逼供得出，則不能以此展開張三殺人是否當死的論證。最後，論辯層麵的證明責任規則會導致現實的法律後果。訴訟論證不同於日常生活中的論證，兩個學生在課堂討論辛普森是否殺人與控辯方在法庭論證辛普森是否殺人的後果是不可同日而語的，後者會直接決定辛普森的後半生如何度過。
規則4裁判規則：
一個訴訟論證是可接受的，要求同時滿足可接受性條件、相幹性條件和論證強度條件。可接受性條件規定了E、R和C的元素都必須是可接受的。E的元素的可接受是指審方證據必須是控辯雙方認同的或根據法定程序認可的。R元素的可接受是指審方論證用作基本理由的法律規則必須是現行有效的法律規範。C元素的可接受是指審方論證的結論必須能夠說服目標聽眾。欠缺任何一個元素的可接受性，都會導致論證的不成立。例如趙作海案，由於認定其殺人的證據為刑訊逼供取得，因而欠缺證據元素的可接受性，由此得出的趙作海犯有殺人罪的論證結論應當為不可接受的。遺憾的是，在這個案件中審方忽略了這一點最終得出了趙作海犯有殺人罪的結論，致使趙作海無辜入獄近十年，製造了一起轟動全國的錯案，這也反證了審方論證規則的重要性。相關性條件規定了審方采納證據集與案件事實集、案件事實集與審判結果集、法律規範集與法律規範解釋集、法律規範集與審判結果集之間的支持條件。如果兩者之間不相幹，至少有一個前提屬於冗餘前提。基於冗餘前提所得出的訴訟結論的可接受性顯然會受到質疑。例如張三持刀殺人，但作為證據的刀上沒有提取出張三的指紋卻提取出了李四的指紋，那麼這把刀對於張三殺人的待證事實而言就是冗餘前提，兩者之間缺乏相關性，無需再進行進一步的論證推導。論證強度條件不僅要求從法律規範集到審判結果集之間的主論證具有足夠強度的支持關係，而且要求從法律規範集到法律規範解釋集、從證據集到案件事實集之間的子論證也必須具有足夠強的支持關係。這種支持關係或者是演繹有效的支持關係，或者是歸納上強的支持關係。
（3）修辭層麵
為了避免關於前提可接受性的辯護可能會陷入明希豪森困境，我們需要引入修辭規則來理性地結束訴訟博弈，並把博弈裁決建立在法律理性的基礎之上。
規則5說服目標聽眾規則：
該規則是審方論證的程度要求，也是審方論證的追求目標。當且僅當，表明理性接受是論證具有說服力的充分且必要條件。衡量論證效果應當並且隻能依據目標聽眾是否理性地接受了該論證。被目標聽眾理性接受的審方論證能夠被認為具有說服力，實現了論證目的。不被目標聽眾理性接受的審方論證一定沒有實現論證目的，必然被認為不具有說服力。該規則的一個關鍵詞是“理性”，強調判斷標準的客觀性，即社會一般人均認同該論證邏輯周延、程序合法、價值選擇合理。審方論證要說服的目標聽眾有特定聽眾和普遍聽眾之分。特定聽眾包括審方自己和控辯雙方。審方應當先將自己作為目標聽眾，看看判決能否先說服自己以及將會帶來什麼樣的後果。對於審方來說，要說服控辯雙方並不是一件難事，因為有法律做後盾。但事實上又沒有那麼簡單。除控辯雙方之外，還有普遍聽眾等待審方去說服，因此，審方同樣以訴訟論證博弈方的身份參加訴訟博弈，並不能因為手中握有權力，就可以隨心所欲地斷案，這有違法治精神的要求。隻有特定聽眾被說服了，才意味著法律糾紛得到了理性消除。此外，為了體現法律的公正和理性，審方論證還負有說服普遍聽眾的義務。隻有說服了普遍聽眾的訴訟論證才能被認為是建立在理性基礎之上的。想要實現論證被目標聽眾理性接受是一件非常困難的事情，尤其是當論證結論直接造成目標聽眾利益減損時。但這種追求並非無法實現，因為人是社會性的人，個人私利往往要遵從社會普遍認識的壓力。理性已經被現代社會所認同，影響甚至左右著社會公眾的思維和認識活動，因此對於某一案件形成普遍共識的理性認識是完全可能的。加之普通聽眾往往與案件無直接利害關係，更容易達成理性共識，從而實現理性接受。在普通聽眾的理性共識壓力之下，特定聽眾不得不拋棄自身的私利考慮，接受論證結論。對理性的感覺有些類似於對正義的感覺，人們往往無法描述什麼是正義，卻很容易感覺到什麼是非正義，理性多少也是如此。對於審方論證來說，想要實現被目標聽眾理性接受，要求論證本身具有理性，本身不具理性的論證必然無法被他人理性接受。而論證本身的理性，可以通過論證是否存在不理性之處來進行衡量，也就是說，隻有當排除了論證的不理性之處時，才可以大致斷言論證是理性的了。對於一個無法再挑出瑕疵和毛病的論證，隻要是一個理性人，似乎除了接受結論以外也沒有別的選擇了。要實現論證本身不再存在不理性之處，就要達到本書下一節提出的審方論證基本要求，注意避免論證在合法性、合理性和融貫性三個方麵可能存在的錯誤。