法律選擇是一項極為複雜的工作，由於法官的業務素養和知識積澱水平不一，麵對浩如煙海的法律法規，從中選擇出最為恰當準確的條文並非每個法官都能做到，這需要法官不斷通過理論學習和經驗總結來提高自身的能力與水平。更重要的方麵是，麵對複雜多變的社會現實，法律不可避免地具有滯後性，並非所有的社會問題都規定了與之相對的法律條文，而有些社會問題卻存在多項內容矛盾或衝突的法律規範，這種情況在民事案件的審判中表現得尤為突出。以夫妻侵權案件為例，我國《婚姻法》第四十六條規定了離婚損害賠償製度： “有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償: 重婚的；有配偶與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。”然而，最高人民法院發布的《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（一）》第二十九條規定: “人民法院判決不準離婚的案件，對於當事人基於婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關係存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”據此，夫妻一方隻有在提起離婚訴訟的同時才能請求侵權損害賠償，並且隻有在法院判決離婚時該請求才能實現。這種具體法規範衝突的情況必然會給法官的法律選擇活動造成極大的困難。而克服這種困難除了需要充分發揮法官的自由裁量權審慎地進行法律選擇之外，更大程度上需要依賴在立法層麵理順思想，使整個法律體係協調融會。仍以夫妻侵權案件適用法律的困境來分析。“在婚姻存續期間不能單獨對配偶提起離婚損害賠償訴訟，實際上就排除了夫妻侵權責任的適用。這是傳統‘夫妻一體’思想在婚姻法中的體現，認為夫妻財產是共有財產，婚內賠償沒有必要。部分婚姻當事人不想離婚，僅希望得到損害賠償的請求無法得到法律支持。《婚姻法》規定的離婚損害賠償製度，雖然體現了法律承認夫妻侵權被害方可以獲得法律救助，但又將損害賠償請求限定在離婚時。一方麵承認存在夫妻侵權，另一方麵卻不受理有關案件，實際上否定了婚內損害賠償。”正因為法律發現具有如此的複雜性，要求法官對自己的法律發現過程進行論證和說理，以確保法律發現結果的正確和法律發現過程的審慎。
（3）法律確認。
發現法律和選擇法律都是為了最終確認適用何種法規或法條，法律確認是法律適用的最後步驟。通過法律確認，才能將紙麵上的法轉化為現實中的法，形成刑事判決結論。法律確認是將抽象的法規範具體化為具體的判決法律結論，其本身就是一種規範化論證。因此，法律確認是刑事判決說理法律方麵的內容之一，而且是對確認規範和確認行為的合理性進行的論證。在進行法律確認時還會涉及法律適用解釋，確認將某種法律規範應用於具體案件事實前必然要對法律規範進行解釋，以說明適用此規範的理由。“犯法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規之衝突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律須經解釋，始能適用。”法律適用解釋是個案解釋，核心是法官對最終在個案中確認的相關刑事法律規定的理解和闡釋，這種解釋的作用是為刑事判決提供法律適用方麵的理由依據，由此法律適用解釋不同於具有普遍約束力的司法解釋。
4.2 刑事判決說理的程序性內容
程序正義是絕對正義，刑事判決的程序說理是實現程序正義的必要要素，通過說理將程序正義展現於外，表明刑事判決結論的正當性。在現代法治社會，由於程序本身就是按照正義標準建構起來的，因此隻要刑事判決活動符合程序要求，就可以推論其符合程序正義要求，由此，刑事判決說理需要說明刑事審判活動的合程序性，以此來獲得正義性。程序是規則和規範的集合，訴訟中的行為必然受到程序的規製，沒有自主選擇的餘地，凡是不按照程序的行為必定被踢出訴訟。因此，常態情境下來講，能夠進入刑事判決視野本身就已經證明了行為的合程序性，在這一意義上，程序本身即具有一定的合程序性推論功能。正是由於這種合程序性推論功能，我們才不必對程序事項逐個進行事無巨細的合程序性說明，這樣的說明既無必要又不效率。但是，推論畢竟隻是一種假設，允許對它進行質疑和反駁，以防止出現未能被程序規則排除的“漏網之魚”。所以控辯雙方均被賦予了對程序事項質疑的權利，法官被要求對控辯雙方提出的合程序性質疑進行審查和回應，這樣還能夠將法官的說理引向爭議點和關鍵點，做到輕重分明，有的放矢。
4.2.1 程序爭議事項
從刑事審判來看，沒有爭議的程序議題說理價值不大，但是一旦出現爭議，就應當給予評價和論證。在程序事項中，容易出現爭議的主要有以下幾個方麵：
（1）管轄權與回避。
管轄權與回避問題是判決正當性的基點，沒有管轄權和審理權就談不到判決問題。管轄權與回避也是實務中辯方提出異議較多的地方，因為管轄權問題與回避問題事關審判者的公正性，當某方訴訟參與人對法院管轄權提出異議或申請法官回避時，就是在質疑審判的公正性，刑事判決說理必須對審判者的中立性做出回應性解釋。具體來說，就是要對管轄權是否具備，是否符合法律規定，是否存在法定回避事由，質疑是否成立，成立或不成立的理由何在等問題進行說理。雖然管轄權與回避屬於早期裁斷事項，但是由於刑事判決提供的是訴訟的完整畫卷，在刑事判決中對管轄權和回避質疑進行說理能夠利於當事人和社會公眾完整理解訴訟圖景，也能更加凸顯無偏私原則的重要意義。
（2）非法證據排除。
證據問題是判決需要解決的重要問題，也是訴訟各方關注的重點。實務中經常發生對某一證據是否非法，是否應當排除的爭議，因此對此爭議事項極有必要在刑事判決的理由闡釋部分予以回應，說理的強度和力度也要高於控方對證據應當排除無異議的情形。對於依照證據規則予以排除的決定，要說明證據違法性何在，支持辯方排除請求的原因何在，進行排除的價值考量何在。對於最終決定不予排除的決定，要說明證據是否存在違法性，認定的依據何在。如果存在違法性，還要論述違法性程度如何，為何違法性程度尚未到達證據排除的需要，為何做出不予排除的例外處理，做出不予排除的價值考量如何等問題。隻有通過這些說理活動，才能表明法官的公正和中立，展現判決的審慎和理性，保障判決結論的合理和正當，也為訴訟參與人尋求法律救濟途徑提供了可能。
（3）庭審記錄。
庭審記錄不僅是對庭審過程的記敘，還是對控辯雙方當庭言辭敘述內容的記錄，庭審記錄是查證言辭審理原則是否得到貫徹的直接依據。在言辭審理原則下，不論相關書麵意見何時提出，都把當庭口頭意見視為最終主張。“庭審乃訴訟主戰場和真戰場；能否充分尊重庭審中的‘口頭意見’，是衡量司法是否自治的試金石。‘口頭意見’是真實意思的隨機流露，‘書麵意見’要麼是（事前的）片麵構想、要麼是（事後的）刻意整合，就‘訴訟’而言，前者更可取。如果把這一規則進行深入推演，還可以確立這樣的法則：‘書麵意見’不能推翻或改變‘口頭意見’，隻能強化或豐富‘口頭意見’。”如果當事人對庭審記錄提出異議，認為法庭漏記了其在庭上陳述過的主張，刑事判決中應當就是否漏記進行說明，必要時應輔以同步錄音進行論證；如果當事人在庭審記錄中修改或補充其庭審時的主張，刑事判決中應當對此予以駁斥和論證，重申訴訟活動的嚴肅性。這樣的說理要求有著現實意義，目前司法實務中經常出現法院對當庭記錄不重視，認為庭後依照起訴書和辯護詞補充即可的情況，也經常出現檢察官或辯護人當庭陳述不認真，不審慎，認為庭後提交書麵意見就行的情況，嚴重損害了訴訟程序的嚴肅性，視開庭審理活動為兒戲和過場。
4.2.2證據規則問題
刑事判決說理活動是在刑事審判過程中運用法律論證方法的活動，這種普遍實踐論辯活動隻有在論辯規則構築的框架內才能夠展開，而論辯規則體現在刑事判決領域就是證據規則。正是基於這樣的視角，本書將證據規則問題與證據本體問題相區別，納入到刑事判決說理的程序內容之中。這裏強調的是運用證據規則展開刑事判決說理的動態活動，而證據本體問題的說理則更加側重於對靜態意義上證據能力、證明力等問題的描述。目前英美法係和大陸法係國家存在的主要刑事證據規則有相關性規則、非法證據排除規則、傳聞證據規則、不得強迫自證其罪規則、補強證據規則、品格證據規則、最佳證據規則、交叉詢問規則、直接言辭規則等。通過這些證據規則的規範，保障訴訟論辯的順利進行，保障訴訟參與人正當權利，保障訴訟效率，保障判決結論的合理性與正當性。在這些規則中，有的屬於從正麵認定證據資格的基礎性證據規則，如相關性規則、最佳證據規則。有的屬於從反麵否定證據資格的排除性證據規則，如傳聞證據規則、非法證據排除規則、品格證據規則。還有的屬於規範訴訟行為的程序規範，如不得強迫自證其罪規則、補強證據規則、交叉詢問規則、直接言辭規則。由於眾多證據規則對於刑事判決都具有重要意義，因此刑事判決說理需要對各類證據規則在審理中的應用情況進行說明或論證。但對於相關性規則、品格證據規則、傳聞證據規則，由於其作用重在直接肯定或否定證據資格，因此可以劃入到實體說理的證據屬性內容中。而最佳原則是證據取舍的價值衡量原則，與本書提出的似真證據理論極為切合，也被歸入證據本體說理問題範疇。對於非法證據排除規則，由於往往在辯方提出證據非法時才顯現作用，因此可以納入到程序性爭議事項中予以討論。應當在程序說理證據規則部分進行研究的是規範訴訟行為合法性的不得強迫自證其罪規則、交叉詢問規則、直接言辭規則、補強證據規則等程序規範運用情況的說理。例如，刑事判決應當對審判沒有強迫被告人自證其罪、質證遵行了交叉詢問原則、判決並非僅憑口供做出等情況進行說明。對於為何在某些情形下例外地允許證人以非直接言辭方式提供證言的原因和道理進行闡釋。總之，刑事判決說理內容理論劃分的程序說理部分的證據規則問題，側重於對審判活動如何遵循了證據規則提出的行事要求方麵進行說理，重在說明動態刑事判決活動的合原則性。
4.2.3 證明標準問題
證明標準是訴訟程序對證明主體提出的最低的證明程度要求，隻有達到或高於證明標準，才認為其完成了證明責任，否則視為證明主體未能完成證明責任，並因此承擔舉證不能帶來的法律不利後果。對於刑事判決來說，必須要判斷負有證明責任方是否達到了法定證明標準的要求，否則無法得出判決結論。因此，對於判斷結論和判斷依據以及判斷活動等方麵有必要進行說理。從宏觀的角度看，刑事證明活動總的證明標準也就是認定有罪需要達到的證明標準，因為在無罪推定原則之下，辯方不負有證明無罪的責任，也就談不到無罪證明標準。我國現行刑事訴訟法對於有罪證明提出的標準首先是犯罪事實清楚，證據確實、充分。因此有罪判決的說理應當對證據怎樣確實充分，犯罪事實如何清楚進行說明和論證，而不能簡單地斷言已經達到了證明標準。另外，2013年1月1日起我國刑事訴訟證明標準已經明確加入了排除合理懷疑的要求，這要求刑事判決說理還要論證如何判斷懷疑的合理性，因何認定某些合理懷疑得到排除或不能排除，排除某些懷疑的理由何在等方麵的問題。從微觀的角度看，不同的訴訟階段需要實現的訴訟目的不同，不同的證據所要證明的問題重要性也有差別，因此證明標準並非唯一。一般來講，訴訟越前進，證明標準越高，刑事判決說理的要求也相應越高。展開偵查、批準羈押、確認起訴和判決有罪的證明標準和說理要求是依次升高的。在審判階段，對形成判決的作用越直接，證明標準越高，說理要求也越高。證明標準不僅僅是控方的指控標準，也是法官的判決標準，因此理當成為法官刑事判決說理的內容。對於較低的證明標準，刑事判決說理隻需進行簡單說明即可，以提高司法效率。對於較高的證明標準，則需要進行細密充分的說理論證，以增強司法公信力。
4.2.4 自行取證行為
由於我國刑事訴訟法賦予了法官自行調查取證的權利，因此法官有義務對調查取證行為的合程序性進行說理。第一，刑事判決需要對自行取證的必要性進行說理，說明是基於當事人申請還是認為有必要而主動進行，論證認定自行取證必要性的理由何在，證據與案件的關聯性何在。第二，刑事判決需要對自行調查取證行為的合法性進行說理，說明取證行為是否以及如何按照法定程序進行，證據來源是否合法。第三，自行調取的證據同其他證據一樣，都需要接受控辯雙方的質證，證據不能因為取證主體是法官而獲得當然的證明力或證據能力。當控辯方對證據提出質疑時，法官負有同論證其他證據相同的說理義務。