2.1.2 刑事判決說理
刑事判決說理就是對刑事判決理由及其正當性與合理性進行論證和闡釋。刑事判決說理的主體是做出判決的法官，刑事判決說理的對象是判決理由。刑事判決說理簡言之就是法官對自己做出的刑事判決所依據的判決理由進行說明、論證和闡釋的活動。判決理由一詞含義較多，可能指支持現存裁判主義的全部根據，也可能僅指支撐裁判所認定的事實和所適用法律的理由，在較狹窄的意義上還可能僅限於對裁判決定的法理分析。隻有選取這種意義上的判決理由定義，才不會人為地縮小了刑事判決說理的內容和範圍，這也有助於建立起更為寬廣和全麵的刑事判決說理製度。
龍宗智教授將刑事判決理由的重要意義歸納為四個方麵：第一，刑事判決理由是現代理性而公正的裁判製度的一個根本特征，其首要特點就是對觀點、意見或結論提供證據；第二，刑事判決理由是對法官自由裁量權的必要限製，法官必須通過判決理由說明判決的合法性與合理性；第三，刑事判決理由是實現判決正當化的有效措施，通過判決理由的公開實現公眾對法院裁決的信服；第四，刑事判決理由是培養造就優秀法官的重要途徑，在審判活動中堅持說明判決理由的原則，能夠鍛煉和培養法官邏輯思維和理性分析的能力。
總之，刑事判決需要說理是因為現代司法權威來源於理性而非專斷，現代司法判決必須建立在理性權威之上，“或許最重要的是理性權威允許人們公開進行批評，因為人們總是可以質問某一決策是否是按照正確的程序製定的或者是否有充分理由”因此，對於我國正在進行的法治現代化與司法現代化改革來說，刑事判決說理應當是改革的重要內容之一。在實體法規定越來越全麵，程序法規定越來越完善的情況下，刑事判決說理製度的建設更顯出其現實性與緊迫性，刑事判決說理水平低下已經成為當前限製和阻礙法治化進程的瓶頸性問題。
2.1.3 刑事判決說理製度
製度是指要求大家共同遵守的辦事規程或行動準則無規矩不成方圓，一個壞的製度會使好人做壞事，而一個好的製度會使壞人也做好事。製度抑製著人際交往中可能出現的任意行為和機會主義行為。製度不針對某一個人，它為一個共同體所共有，通過懲罰或激勵得以貫徹，由此將人類行為導入合理可預期的軌道。現代社會乃是製度社會，經濟生活、政治生活、文化生活等社會生活的方方麵麵都離不開製度的規範和保障。製度已經成為國家治理的重要手段和工具。
法律製度是國家政治體製的重要組成部分，刑事法律製度是法律製度的重要組成部分，而刑事判決說理製度也應當成為刑事法律製度的重要組成部分。本書認為，刑事判決說理製度就是刑事判決主體在說明和闡述刑事判決理由時應當遵守的辦事規程和行動準則。刑事判決說理製度規範的對象是進行刑事判決的法院和法官，規範的內容是對刑事判決理由進行的說明和論證活動，規範的目的是保障刑事判決說理活動的正當性、合理性與合法性。
製度直接作用的對象是人的行為，影響和改變人的行為是製度的應有功能，否則製度就失去了意義。製度是為人的行為而定的，人類不能為自然現象設定製度，刑事判決說理製度也是如此。刑事判決說理製度作用的對象是法官闡釋判決理由的行為，它應當具有以下方麵的主要功能：
（1）激勵功能。心理學研究認為，人的潛能是巨大的，大多數人隻是運用了身體資源的極小部分。隻有激發起人的工作和創造熱情，才能充分發揮人的主動性和創造性，激發人的無限想象力和創造力，挖掘出人的真正潛能。對於刑事判決說理行為，隻有通過在製度內設立激勵機製，才能夠調動法官的積極性，使法官獲得從事判決說理活動的內在推動力。激勵是一種正強化效應。如果法官采取了良好的判決說理行為，就會產生對自己有利的結果，從而刺激他們提高說理的積極性和主動性，為了不斷得到對自己有利的結果而不斷重現和維持符合製度標準的說理行為並力求做到最好。通過判決說理製度的激勵功能，可以有效地引導人的“趨利”本性。法官出於利己追求努力提高判決說理水平，最終是有利於社會的。這樣就實現了利己利他的統一。
（2）指引功能。製度的另一個重要功能是為人的行為提供指引，製度下的人按照既定的規程來確定行為方向，選擇行為方式。製度通過指引功能來降低行為的不確定性，從而實現秩序。因此，刑事判決說理製度應當包括關於說理內容和說理方法的規定，指引法官行為的方向。通過製度性的宣示，明晰哪些內容需要進行說理，哪些方法適合用來說理，不同的內容需要達到的說理標準是什麼等問題，使法官對需要學習和掌握的知識完全知曉，以此安排自己的努力方向，從而不斷提高說理能力和水平。如果沒有這些製度性的指引規則，法官就無從知曉應當達到何種刑事判決說理程度，也無從知曉怎樣實現刑事判決理由闡釋的合邏輯性與規範性，自然會出現刑事判決說理水平參差不齊，說理行為各行其是的狀況。如同學習理論知識需要教材一樣，法官要想提升刑事判決說理水平需要有完備科學的刑事判決說理製度作為參考。當然，知識的汲取也可以通過實踐的途徑，英美法係法官的刑事判決說理傳統就主要來源於曆史的實踐積澱，但是這種實踐途徑不僅需要深厚的法律文化背景，還需要較長時間的積澱和演進過程，對於我國力求盡早實現法治化的現實需求來說，采取製度化的途徑才是更為可取的選擇。
（3）約束功能。約束功能是製度的重要功能，製度的約束功能主要通過懲罰來實現，其機製是如果人們做了或不做某些事，就會受到懲罰，承受對自己有害的後果。這樣人們才會為了避免有害後果而主動約束自我行為。製度的激勵功能能夠促使人們主動爭取先進，而製度的約束功能能夠強迫人們被動避免落後，二者從正反兩個方麵促成行為的合理化與合製度化。刑事判決說理製度可以通過設立程序性製裁措施等懲罰規則，使法官預知自己行為的不利後果，審慎而合理地安排自己的說理行為，從而實現製度的約束功能。對於那些違反製度和沒有達到製度要求的行為進行懲戒，才能促使當事人改正錯誤，同時警醒旁觀者引以為戒。對於那些嚴重違反製度和一直無法達到製度要求的法官，將其清除於體係之外，引入新的成員，也有助於不斷提高執法隊伍的成員水平，實現優勝劣汰的良性循環。
2.1.4 刑事判決說理的製度化
製度化就是製度的生成與建構。目前我國刑事判決說理方麵的規定仍處於零亂分散、數量不足、係統性差的狀況，亟須早日製度化。
對於製度的生成，存在建構主義和進化主義的爭論。建構主義站在理性主義哲學基礎上，認為憑借人類理性可以設計出完美無缺、運行良好的社會製度。理性主義萌芽於古希臘時期的自然法觀念，柏拉圖就認為“理性的命令就是法律”，亞裏士多德也認為法律是不受主觀願望影響的理性。［古希臘］亞裏士多德著，吳壽彭譯:
《政治學》，163頁，北京，商務印書館，1981。
在製度生成的問題上，建構主義和進化主義的觀點都有一定的科學性，也都有一定的偏頗之處。極端的理性建構主義是對人類理性的“致命自負”，但社會製度也不完全是由傳統進化來的，進化主義對於人類理性的看法過於悲觀。製度的生成既受到傳統的影響，也含有理性構建的成分，在不同的時空中兩者的比重可能存在一定變化。製度化既包含新規則的創製，也離不開舊規則的整合，應當根據現實情況來合理地選擇製度化路徑，合理運用創製新規則、改良舊規則兩種手段。對於目前我國刑事判決說理製度的建構來說，一方麵由於缺乏法治傳統，另一方麵由於現在規則的匱乏，因此隻能在借鑒西方先進經驗的基礎上更側重於製度的理性建構，這是我國現實情況決定的製度化路徑。
由於我國刑事判決說理的製度化隻能采取借鑒西方經驗進行理性建構的方式，側重於創製新的刑事判決說理規則，所以需要考慮製度的可行性問題，尤其是創製新規則的可行性。本書認為我國刑事審判說理製度化是具有可行性的。首先，從心理層麵來看，人們對新鮮事物具有很強的接受能力，而且一旦接受會具有較強的持久性。自然學家康拉德·洛倫茨發現剛出殼的幼鵝會深深依戀它們第一眼看到的生物（一般是母鵝），他在一次實驗中發現，他無意中被出殼的幼鵝第一眼看到，從此幼鵝就一直緊跟著他到長大。由此，洛倫茨證明了幼鵝不僅根據它們產生時的初次發現來做決定，而且決定一經形成就堅持不變，這在心理學上被稱為“幼鵝效應”。幼鵝效應對人類也同樣適用，第一個在世界範圍內銷售黑珍珠飾品的意大利商人薩爾瓦多通過一開始就把黑珍珠的價格與世界上最貴重的寶石價格“錨定”在一起，實現了此後黑珍珠的價格一直緊跟寶石，盡管黑珍珠實質上隻是發生了色澤變異的珍珠品種，並且色澤不佳，又灰又暗。這在經濟學中被稱為“錨定”理論。我國目前雖然沒有製度化的刑事判決說理規範，但是並不是沒有刑事判決說理。1993年1月最高人民法院發布了《法院訴訟文書樣式》，對刑事判決書製作樣式進行了說明，要求刑事判決書應當包括首部、事實、理由、判決結果和尾部五個部分。最高人民法院2010年12月6日正式發布施行的《法官行為規範》第四十六條第（二）項規定：“普通程序案件的裁判文書應當內容全麵、說理透徹、邏輯嚴密、用語規範、文字精練”，第五十一條規定：“普通程序案件的裁判文書對事實認定部分的敘述：（一）表述客觀，邏輯嚴密，用詞準確，避免使用明顯的褒貶詞彙；（二）準確分析說明各方當事人提交證據采信與否的理由以及被采信的證據能夠證明的事實；（三）對證明責任、證據的證明力以及證明標準等問題應當進行合理解釋。”第五十二條規定：“對普通程序案件定性及審理結果的分析論證（一）應當進行準確、客觀、簡練的說理，對答辯意見、辯護意見、代理意見等是否采納要闡述理由”。我國審判實踐中也一直是按照最高院《法院訴訟文書樣式》要求的格式來執行的，當前我們的問題不是沒有說理要求，而是沒有通過建立說理製度來保障說理的質量，致使說理敷衍潦草、水平參差不齊且總體低下。也正是因此，我們才需要探尋實現我國刑事判決說理製度化的適當路徑，對我國現存的說理模式進行廣度上的拓展和深度上的延伸。這種基於我國現有元素進行的刑事判決說理製度化改造本身並不缺乏本土性，因而也具有很強的現實可行性。
2.2 刑事判決說理製度的域外考察
2.2.1 域外刑事判決說理的曆史淵源
在西方國家，刑事判決說理是其優秀的司法傳統，有著深厚曆史淵源。
早在羅馬時代，歐洲大陸就已經出現了刑事判決說理的萌芽。從公元前126年《愛布茲法》製定後開始，在羅馬審判中就出現了由執法官製作的書麵訓示，其作用是列舉訴訟主張和所涉事實，指示審判員如果事實是真的就處罰被告，反之就開釋被告。發展到羅馬第三時代，關於事實認定已經開始趨於規範。“在古典法中，由於訴訟的性質，曾允許審判員對於證據有最大的自由裁量餘地；隻是到了第三時代，舉證製度開始由法律調整，而且很多是由查士丁尼規定的”可見，早在羅馬時代已經有了簡單的判決理由。
公園5世紀日耳曼征服羅馬帝國後，將其注重形式主義的訴訟程序帶入征服地，一定程度上阻礙了羅馬法的正常發展。在這一時期，主要實行的是神明裁判製度和神判證明方法，如法國直到13世紀才廢除了民事訴訟神判證明標準，而俄羅斯直到1649年才廢除神明裁判。在中世紀時期，教會法規在很多國家逐漸取代了日耳曼部族的訴訟程序，如法國、意大利和德國。教會法強烈依賴書麵內容，不重視陳述式的內容和律師代理的訴訟方式。總的來說，中世紀歐洲大陸的訴訟製度基本處於一種停滯的狀態。在這一時期，不注重對判決理由的闡釋，在法國14世紀20年代甚至曾經禁止詳細書寫判決理由，以避免泄露國家和國王的機密。
16世紀，從意大利重新興起要說明判決理由的做法，但是直到19世紀，法官必須在判決中寫明理由的要求才作為義務出現在西歐。1879年，德國將說明判決理由作為一項普遍義務強製法官接受。
普通法係方麵的情況不同於大陸法係，在愛德華一世（1272—1307）統治時期，法官開始成為專職人員，律師的準入使法律開始成為一種職業，進而使有組織的法律教育成為必需，出現了進行法律教育的律師學院。律師學院的學生為了與司法實踐保持一致，開始對法庭審理進行記錄，大約在公元1290年之後，法庭記錄開始被複製和傳播，到了16世紀，這些記錄被按照王朝年份進行排版和出版，這一時期被稱為年鑒時期。這一時期由於訴訟對答為口頭形式，因此更重視辯論過程，不注重判決理由。進入1537年到1865年的這段私人彙編和出版判例的記名判例集時期後，由於訴訟對答由口頭轉向書麵，人們對判決結果和判決理由開始重視起來。這一時期的判例集較為重視判決及其理由，並增加了判例的引證，從此確立了援引先例的慣例，直到1854年《國會法令》對判例的應用作用進行原則性規定後，最終形成了“遵循先例”原則。
從西方判決理由的發展史來看，判決理由的規範化是西方進入現代後才得以完善起來的，從判決理由的萌芽到完善經過了漫長的曆史過程，期間還不乏挫折和停滯，但是其發展方向一直向著規範化製度化前進。判決理由製度經曆了曆史長河的洗禮，經受了挫折和困難的考驗，經過了時間和實踐的檢驗，充分展現了其自身不可辯駁的優秀品質和頑強不屈的旺盛生命力，成為當今西方法治國家廣為接受的司法理念。
2.2.2 域外刑事判決說理製度現狀
現代西方各國大都對刑事判決理由的闡釋有製度化的規定，無論英美法係還是大陸法係，盡管存在司法方式上的不同，但都十分重視對於判決理由的闡釋。日本刑事訴訟法第四十四條規定，判決中必須附具理由。德國刑事訴訟法典以第二百六十七條專門規定了判決理由事項。法國法學家勒內·達維德介紹說：“判決要說明理由的做法，在意大利從16世紀起，在德國於18世紀逐步確立起來；在這點上，在法國隻是在1790年，在德國隻是在1879年才作為一項普遍義務強使法官們接受。判決必須說明理由這一原則今天是極為牢固地樹立了：在意大利，憲法本身就此做了規定。”。《荷蘭憲法》第121條規定，判決必須詳細陳列證據和理由。