最後，也是最為嚴重的是，國家對農民集體行使土地所有權的超法律限製。我國對農民集體土地所有權實行非常嚴格的限製。這些限製即有對土地所有權的轉讓、抵押、出租等方麵做出的禁止或限製；也有為了節約用地，而要求的各種用地定額、控製指標和嚴格的審批手續；還有為了土地使用符合生態平衡、環境保護、水土保護等方麵的需要而必須執行的國家土地利用統一布局。
但直接關係和影響集體土地所有權正常行使的還是對農村集體土地所有權的處分權能和使用權的轉讓上所進行的限製。從我國農村集體所有土地的現狀來看，一方麵，由於國家嚴禁土地所有權買賣、出租、抵押或者以其他形式轉讓，使農村集體土地所有權處於一種完全無價格衡量的“虛擬財產”狀況。農村集體土地所有人“農民集體”隻能是法律象征意義的所有者，而不能將其所有的土地衡量確定為具體的財產，更不能進行社會財產交換。另一方麵，國家掌握和控製了農村集體土地的最終處分權。隻有國家通過其機構可以改變農村集體土地所有者的歸屬，可以將這個“農民集體”所有的土地變更為國家的或另一個“農民集體”。而且，國家對農民集體土地所有權的處分具有強製性。是否處分、怎樣處分、怎樣補償都隻能服從國家意誌，不存在土地所有人與國家權力行使者作為平等民事法律關係主體共同表達意誌。在這種情況下，國家不是作為所有者這樣一個法律關係的主體，與其它土地所有權人具有同樣的法律地位；而是淩駕於一切其他所有權的之上仲裁者，甚至具有超越法律之上的權利。這主要表現在國家對其他所有者法定權利強製性的控製上，比如，就是一個農民集體所有的土地向另一個經濟組織轉移時，也必須先將土地所有權轉給國家，而國家再將土地使用權轉讓給需要用地的組織。國家為了公共利益需要，可以依法對集體所有的土地實行征用，將被征用的集體所有的土地轉化為國有土地。而且，國家征用土地的補貼是由國家確定的，不是所有人意誌的體現，也不能真實地體現土地價值，是一種強製性的非市場價格，是非地租的不等價補償。國有土地的所有權是不能轉化為集體所有的土地，如因公共利益的需要，經過十分嚴格的審批程序後，才能將國有土地的使用權轉讓給集體使用。這必然導致國有土地會越來越多，集體所有的土地會越來越少。這種非平等主體的所有權轉移，已不是法定形式的財產所有權轉移。也就是說，國家在對農村集體土地所有權的處分權能和使用權的轉讓上所進行的限製，已經離開了法律意義的財產所有權基本權能的範圍，農民的土地和房屋隻能成為“小產權”。
中共十七大報告中首次提出“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”。對農民而言，土地不應僅僅是一種生產資料，而應真正成為他們的財產。然而，由於這種不合理的土地製度的存在，加上一些地方政府及其工作人員與非法土地開發商的利益勾結，城市化不僅沒有給農民帶來財富，反而製造了幾千萬無地、無業和無社會保障的三無農民。這是當前必須解決的社會問題。在這種意義上，甚至可以說，如何讓農民真正擁有自己的土地和房屋，並享受到因土地增殖所獲得的收益，不應隻是一個經濟問題，它應是有關於農民作為公民的基本權利。為此，首先要做的就是要改變上述不合理的土地製度，把土地還給農民。
（原刊《華中師範大學學報》2008年第2期）
土地承包經營權流轉的主體是農民
近期召開的十七屆三中全會使本來已經有很多爭論的土地問題再次升溫，成為社會各界關注的焦點。尤其是三中全會通過的《關於推進農村改革發展若幹重大問題的決定》明確提出要建立健全農村土地承包經營權流轉市場，更是觸動了土地問題的敏感神經，引發了學界和媒體的廣泛熱議。有人認為土地流轉會造成集體土地的流失，會使一部分農民失地無業，應製止慎行；也有主流媒體和權威人士則指出應加大土地流轉力度，以擴大土地規模經營，增加農民收入；更有一些地方政府幹脆把土地流轉的規模和速度當成了政績，要用考核的辦法來推進土地的流轉。可謂仁者見仁，智者見智。在我看來，這些觀點都沒有真正理解“土地承包經營權流轉的主體是農民”，隻有農民才能依法自願和有償進行土地流轉這一基本原則。
30年農村改革的根本出發點就是尊重農民意願，體現農民的利益訴求。建國以來，國家實行城鄉二元分割體製，剝奪農民進行資本積累和工業化，造成農民一直處於弱勢地位。1978年，農民發揮主體作用突破原有體製，拉開農村土地製度改革的序幕。正是由於實行由農民自主創造的家庭聯產承包責任製，不但克服了集體經濟中長期存在的“吃大鍋飯”的弊端，而且通過勞動組織、計酬方法等環節，帶動了生產關係的部分調整，糾正了長期存在的管理過分集中、經營方式過於單一的缺點，使之更加適合於我國農村的經濟狀況，極大地促進了生產力的提高，使農村經濟有了前所未有的發展，農民生活有了極大的改善，不但解決了溫飽問題，而且農村麵貌也發生了較大變化，這是重大的曆史進步。
然而，隨著經濟和社會的發展，這種家庭承包經營的方式也表現出了某些不適應。這首先在於，我國法律有關於農村集體土地所有權的規定，對農民集體所有權主體的構成要素和運行原則、產權代表和執行主體的界限地位都缺乏明確清晰的規定，導致“農民集體”與農民個人的利益關係不能很好的理順，農民個人的土地權益經常受到侵害。
因此在實際的運作中，能夠享受級差地租好處的隻是一小部分人，比如村集體的領導人以及地方政府，農民並未從這個過程中獲益。他們被排斥在土地增值收益分配的體係之外。農民既不能決定土地轉讓或不轉讓，也不能與買方平等談判價格，而國家和強勢集團則可以不受約束地占有農民的土地權益，造成大量的農民成為無地、無業和無社會保障的三無人員。其次，由於國家不允許農民把土地用作抵押，土地不能自由流轉，在一定程度上，影響到土地適度規模經營，也限製了農民進城的步伐。
近年來，雖然國家逐步尊重農民的意願，適時調整政策，取消農業稅，實行各種措施反哺農業、支持農村發展，但是一直困擾執政者的“三農”問題並沒有獲得徹底的解決，“農業基礎仍然薄弱，農村發展仍然滯後，農民增收仍然困難”。因此，十七屆三中全會把“以農民為主體，尊重農民意願，充分發揮農民的主體作用和首創精神”作為推進農村改革發展的重大原則確定下來。
堅持農民是土地流轉的主體，首先就是要確定土地承包經營權的流轉是農民的法定權利。土地承包經營權是基於憲法和法律獲得的對承包土地的占有、使用、收益等權利。為了使農民充分行使這一法定權利，2003年的《土地承包法》第32條就明確規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”從法律的角度來看，作為一種法定權利具有排它性，任何組織和個人都不得非法侵害農民的這種合法權利。為此，需要賦予農民更加充分而有保障的承包經營權，搞好農村土地確權、登記、頒證工作，並用法律保證現有土地承包關係穩定並長久不變。隻有這樣才能穩定和完善農村基本經營製度，堅持家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體製。
堅持農民是土地流轉的主體，還要堅決反對那種強製農民進行土地流轉的行為。《土地承包法》就規定“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”，“任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉”。也就是說，承包的農民作為土地流轉的主體，享受完全的自主權。無論是一級政府還是作為土地所有者的“集體經濟組織”都不得強迫或阻礙農民進行土地流轉。當然，農民自主進行土地流轉也一定要依法進行。其中就不得不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限；受讓方須有農業經營能力；在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權等等。
堅持農民是土地流轉的主體，需要各級政府提供各種服務和司法機關提供法律救濟和保障。在現實生活中，農民進行土地流轉會遇到各種困難也會產生各種糾紛。各級政府應本著以民為本的執政理念，應主動地為農民提供土地流轉的信息平台，積極建立各種土地流轉服務機構，出台相關的規章製度，及時地預防和化解土地流轉過程中產生的各種糾紛。同時，國家應在法律上明確土地流轉的權利救濟方式，確保農民能用法律手段保護自己的土地流轉權利不受幹涉，司法機關應公平公正地處理好各種土地流轉糾紛。同時，還應允許農民建立自己的權利組織，使他們有能力維護自己的合法權益。
（原刊《中國經貿導刊》，2008年第23期）
土地流轉是農民的法定權利
最近一個時期，農村土地流轉問題成為了中國社會的焦點問題。這主要在於，2008年9月30日中共總書記胡錦濤在安徽小崗村考察時提出，在賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權的同時，要根據農民的意願，允許農民以多種形式流轉土地承包經營權，發展適度規模經營。在此後不久召開的十七屆三中全會所作出的《關於關於推進農村改革發展若幹重大問題的決定》更加明確提出了“要加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場”這一目標。因此有些媒體和研究人員據此得出了“中國土地承包經營權有望大範圍加速流轉”這樣的結論。然而，也有一些理論家和實際工作者並不看好土地流轉。其中有一種觀點就認為，農村土地流轉就是搞私有化，會使部分農民失去土地、會使耕地流失而影響國家的糧食安全等等。
實際上，土地流轉在當今中國並不是什麼新東西，早就是農民的法定權利。比如2003年實施的《中華人民共和國農村土地承包法》第32條就明確規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”而在實踐層麵，土地流轉也一直在進行。這次領導人的講話和中央的有關文件隻不過重申了這條法律規定。
從本質上來說，土地流轉是農民實現自己經濟利益的一種形式。這種利益是農民依據土地承包法享有的土地承包經營權。我國現行的土地家庭承包經營製是一種集體土地經營製度，它的本質特征是土地屬於集體所有，經營權和收益權以承包的形式賦予農民。農民以家庭為單位從事生產經營活動，對承包的土地有自主的生產經營權，但不能違背國家的相關法規政策。此外，農民家庭對承包的土地有收益權，即所謂的“交夠國家的，留夠集體的，剩下都是自己的。”也就是說，土地承包經營權是作為農民的利益而存在的，是一種受法律保護的利益，農民可以通過經營土地實現這種利益，也可以通過流轉來實現這種利益。但是，由於意識形態的製約，農民的這種利益並不是作為財產權而存在的，國家不允許農民把土地經營承包權用作抵押，國家的有關法律對農民實施這些權益作出了許多限製。比如《土地承包法》第26條就規定，“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”這些規定的存在，極大地影響了農民利益的實現，在一定程度上，影響到土地適度規模經營，也限製了農民進城的步伐。正因為如此，十七屆三中全會才提出要毫不動搖地堅持家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體製；賦予農民更加充分而有保障的承包經營權，在保持現有土地承包關係長久不變的基礎上，並通過建立健全農村土地承包經營權流轉市場，引導農民以轉包、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。從這種意義上來說，進一步明確農民土地流轉是農民的法定權利，是對土地作為農民財產權的一種宣示和保護。
如果從法律的角度來看，所謂權利是法律對公民或法人能夠作出或不作出一定行為，並要求他人相應作出或不作出一定行為的許可。就土地流轉作為農民的權利而言，它要求農民可以流轉自己承包的土地經營權也可以不流轉，任何妨礙農民土地流轉的行為都是對農民法定權利的侵犯。這就要求我們在進行農村土地流轉一定要堅持依法、自願和有償的原則。根據我國現行法律規定，土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：其一，平等協商、自願、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；其二，不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；其三，流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限；其四，受讓方須有農業經營能力；其五，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。應該說，這些原則基本上體現了土地流轉各方的利益，這是必須堅持的。這其中堅持農民自願有償的原則特別重要。農民自願進行流轉是否合法的基本條件。在目前的情況下，要特別警惕強製農民進行土地流轉的行為。國家應從權利保護的高度，應有明確的權利救濟手段，確保流轉符合農民的意願，要堅決製止有些地方官員為了所謂的政績或為了與不良商人勾結獲利而假借土地流轉為名，騙取農民的土地。麵對日益強大的掠奪，農民對那些侵害自己利益的土地流轉說“不”的權利。當然，農民也不是可以隨心所欲地流轉土地，也要受到不改變土地用途等方麵的限製。實際上，即便世界上許多農地私有化的國家，農地的轉讓也並非完全自由。以法國為例，為保護耕地，法律規定私有農地要用於農業，不準棄耕、劣耕、搞建築。為此，法國政府設立專門的農地整治公司。農民在出賣土地時，必須通知農地整治公司。如果農地整治公司認為買賣不合理，它就會提出收購農民的土地。法國這種農地買賣的限製製度對中國具有一定的借鑒意義，我們可以通過製度設計，對資本過度兼並土地進行限製，以實現適度規模經營。
要真正實現農村土地的流轉，基礎是要確認農民穩定而長久的土地經營承包權。沒有明確的土地經營承包權，流轉也就無從說起。而農村土地經營承包權的如何確認將是一個複雜而艱巨的任務，搞得不好就會激化農村的社會衝突。從目前中國農村各地的情況來看，各地都有做了一些積極的探索，取得了一些經驗也有許多教訓。這些經驗和教訓歸結為一點，就是看是否堅持以農民為主體，充分體現農民的意願。如果地方政府出於保障農民的合法權益，讓農民自己按照大多數人的意願來解決土地承包經營權的歸屬問題，就會得到農民的擁護和支持。而政府如果企圖代替農民當家作主，就會產生許多問題，也一定會影響到農村的社會穩定。可以說，如何保障農民在土地確權問題上做到秩序正義和實體公平，是對地方黨政執政能力的一次考驗。需要特別指出的，規範和保護農民的土地流轉權並沒有解決解決農民的土地問題。因為土地流轉隻是就農用地解決農民與農民之間的關係，並沒有解決農村土地征用過程中農民與國家的關係。由於我國現行征地製度存在的一個根本性問題就是公權侵犯私權，行政權侵犯財產權。隨著改革的推進和市場經濟的發展，土地的增值收益越來越巨大。在實際的運作中，由於農民在征地過程中的劣勢地位，導致農民並不能真正享受到巨額的土地增值收益，往往是一小部分強勢群體，如地方政府、村集體領導人、開發商等獲取了絕大部分的增值收益。不合理的土地增值收益分配方式，嚴重損害了農民的土地權益。與此同時，不合理的征地製度使農民連基本的知情權都沒有，更不用說參與征地決策，與買方平等談判價格了。這樣，農民失去土地後處於“無地、無業、無保障”的艱難境況也就不足為怪了。
三十年農村改革的根本出發點和成功的經驗就是尊重農民意願，體現農民的利益訴求。執政黨再一次重申基本的土地製度，是根據目前的形勢下對農民權益的再一次確認。土地流轉作為農民實現土地權益的重要形式，作為農民的法定權利也再一次得到了全社會的普遍關注。為了確保農民的土地權益在實際操作過程中免受侵害，國家在嚴格執法給農民以法律保障的基礎上，還應讓農民有能力維護自己的權益。在任何國家，分散的小農在市場中麵對和資本的競爭時，都會處於弱勢地位。傳統的鄉村組織已經在建國後的曆次運動中被消滅殆盡，而當前的村民自治組織又不能代表農民的利益，因此，發展能夠代表自身利益，能夠獨立主張農民訴求的組織，是避免農民利益受到侵害的根本之策。
（原刊《鳳凰周刊》2008年第31期）
以製度性安排保障農民的土地權利
福州市倉山區委書記張森興夥同開發商非法占用農民土地、大肆受賄索賄買官賣官獲利上億元近期被查處。這隻不過是近年來因土地而腐敗的許多案件之一。因知道這一案件兩個鮮為人知的細節，感到有些話要說。
細節之一，早在2004年，我就讀到過福州市倉山區萬裏村部分黨員及村民聯名向黨中央和國務院控告張森興的上訪信。村民們在控告信中說，2003年初，倉山區政府為了建商品房謀利，未征得當地村委會和村民代表會議同意，就將土地性質轉化為國有土地，並於2003年9月掛牌拍賣招標。這引起村民的不滿和抗議。因此，2004年4月底到5月初，區委書記張森興動用公安、工商、稅務、城管、衛生、電力等部門強逼拆遷。他們不僅對居住在萬裏村的企事業單位工作人員和教師，以不拆遷就停止工作和停發工資為脅迫；還動用公安、城管和黑勢力包圍村莊，強行拆除了萬裏村的公廁和個別村民房屋，羈押數名村民。2004年6月25日，萬裏村居委會和部分共產黨員及村民聯名上書，希望能製止倉山區委、區政府這種與民爭利的行為。
張森興之所以敢動用國家專政機器迫害這些上訪的農民，其中最重要的“理由”是這些農民不顧地方經濟發展的需要，為了“小家”而不管“大家”，並用上訪、靜坐等“非法”手段對抗政府，極大地影響到了社會的“安定團結”。當然，現在大家都知道了，在他們所謂的“地方經濟發展和建設”的背後，實際上是張森興等官員的私利；他們的所謂社會穩定，隻不過是想通過打擊迫害，壓製那些失去土地的農民所發出的微弱的聲音。
細節之二，也就是在張森興打擊迫害失地農民的2005年，福州市倉山區人民檢察院針對拆遷安置工作中職務犯罪頻發的現象，向區委、區政府發出了《關於拆遷工程中職務犯罪多發原因特點及對策建議》的檢察建議。據福州市倉山區人民檢察院的通報，這件事引起區委書記張森興的“重視並作出批示，推動有關機關製定完善了一批規章製度”。
我沒有看見過這些規章製度的具體內容，我也沒有辦法知道這位區委書記在作這些批示時心裏想了些什麼，但我卻知道，正是這位推動“反腐規章製度”建設的張森興書記為了私利，無視國家的法律而強占農民的土地來進行商業操作，並直接從項目中獲利。現在我們更加明白了，張森興主導的“規章製度”之所以不能保證這些公權擁有者的“自我約束”，則是因為他們所製定的一切製度是為了約束別人或給上級看的，從來沒有想到過自己應該遵守。特別是在土地這些具有重大利益的問題上，為了獲利他們就更不會顧及什麼法律和規章的了。尤其對於那些掌握了一個地方黨政權力的領導人來說，他們往往會以所謂社會發展和建設的名義，無視弱勢的農民的利益及國家最基本的法律和規定，以所謂“超常規發展”或“先上車後買票”等方式進行項目操作，而在這些“超常規”的背後卻是他們個人的利益。
這兩件事告訴我們，在保障農民合法權益方麵需要進一步的製度性安排。正是存在一些製度性缺陷，才讓那些具有公權的官員或追求政績或直接獲取私利而以“公共需要”的名義來侵犯農民的合法利益，使農民視為命根子的土地成為腐敗官員的奶酪。