［吳天穎按 德語區是現代國際法的發源地。為介紹全球學者對釣魚島問題的研究成果，上海同濟大學德國問題研究所出版的《德國研究》雜誌 2012年第 3期上，刊登了《德語區史地學家及以凱爾森為代表的法學家與釣魚島研究之關聯考》一文。作者梁誌建，南京河海大學法學院副研究員，先後畢業於南京大學、德國國家行政管理大學和奧地利維也納大學，分別獲學士、碩士和博士學位。征得作者和原刊發者同意，現將修訂後的全文附錄於本書，以饗廣大讀者和學界朋友們。］本文摘要
針對日本石垣市《“尖閣諸島”“開拓日”紀念日條例》及其立法依據《關於“尖閣諸島”領有權的基本見解》［注：“尖閣諸島”（Senkaku Islands）即為中國釣魚島及其附屬島嶼］，本文在德語區史地學家、日本學家工作成果的基礎上，從德語區法學家的視角對釣魚島案例進行研究，以期在這一案例分析的過程中，展示互為依存、不可分離的歐洲德語區學者們可用於釣魚島歸屬問題研究的學術貢獻。其結論為：日方在上述紀念日條例及其立法依據的主權基本見解中提及的有關主觀曆史事實，被來自第三方的德語區可以作為史地知識或稱為證據所證否；依據以凱爾森為代表的法學理論維也納學派的觀點，日本 1895年 1月 14日內閣會議涉及釣魚島及其附屬島嶼（日本稱“尖閣諸島”）的決定是非法的；日本關於否認釣魚島及其附屬島嶼是依據《馬關條約》割讓給日本的陳述，是不真實的；日本主觀認為釣魚島及其附屬島嶼被置於美國施政之下的國際法依據——《舊金山和約》第 3條是非法的。
一、前 言
2010年 12月 15日，日本衝繩縣石垣市議會運營委員會決定，於 2010年 12月 16日向該市議會提交一份條例草案，意將 1月 14日設為該市紀念日 ——“尖閣諸島開拓日”。日本共同社稱， 1月 14日是日本政府於 1895年在內閣會議上將“尖閣諸島”定為“日本領土” 的日子，而該條例製定的目的是“向國際社會宣示尖閣諸島從曆史上看也是‘日本的固有領土’ ”，並指望對國內輿論起到“啟發作用” 。2010年 12月 18日，石垣市議會通過了《“尖閣諸島”
“開拓日”紀念日條例》。需要注意的是，日本該地方條例與日本中央政府體現在其於 1972年 3月 8日公布的官方正式文件《關於“尖閣諸島”領有權的基本見解》裏涉及中國釣魚島的見解是一致的，這一點也可以表述為，日本涉及釣魚島的基本見解是日本該地方條例立法的指導思想。因此，在論及石垣市議會通過的《“尖閣諸島”“開拓日”紀念日條例》的同時，也應討論表現在日本正式文件《關於“尖閣諸島”領有權的基本見解》前三個自然段。 日本正式文件《關於“尖閣諸島”領有權的基本見解》裏的前四個自然段，簡短地概述了日本主觀認為其獲得釣魚島主權的過程。該文件列舉了與本文有關的、日本政府主觀認為的體現在前三個自然段中的五個“事實”。
於 1895年 1月 14日決定將中國釣魚島列入日本領土 ；第三，日本認為自那時（ 1895年 1月 14日）以來，“尖閣諸島”便成為日本南西諸島的一部分；第四，“尖閣諸島”不是中國依據 1895年 5月生效的《馬關條約》作為中國台灣的附屬島嶼割讓給日本的；第五，日本在世界反法西斯戰爭中失敗投降後“獲得”“尖閣諸島”主權的過程由分別發生在兩個階段的“子事實”構成。發生在第一個階段的“子事實”是， 1951年 9月 8日簽署、 1952年 4月 28日生效的《舊金山對日和平條約》（簡稱《舊金山和約》）第 3條，把“尖閣諸島”作為涵括琉球群島及大東群島的南西諸島的一部分、在沒有提及釣魚島三個字的情況下置於美國施政權之下；發生在第二個階段的“子事實”是， 1971年 6月 17日簽署的日本與美國關於琉球諸島及大東諸島的條約，再將已置於美國施政權之下的“尖閣諸島”施政權直接交給日本。
在日本透過各種媒體向全世界介紹這五個日本聲稱的事實的背景下，有必要就記載在作為東亞中日釣魚島爭端之外的第三方的觀點，特別是包括德語中日《馬關條約》談判始於 1895年 3月，日本政府內閣是在該條約談判開始前的 1895年 1月 14日將“尖閣諸島”定為“日本領土”。根據日本學者井上清的研究，在《馬關條約》談判會議上，日本方麵隻字不提日本內閣會議作出的將釣魚島群島定為“日本領土”的決議。隻要日本方麵不提，中國方麵根本不會知道此事。因為這個“內閣會議決定”沒有公布，這時也還沒有在釣魚島等島嶼上建立日本標記，同時也沒有用什麼其他方法公開表示過此地已並入日本領土。因此，中國方麵在《馬關條約》談判會議上不可能把釣魚島群島當成一個問題提出來；日本明治政府竊取釣魚列島的行為，從頭到尾完全是在偷偷避開中國和其他國家的注意而進行的。這一切直到 1952年 3月出版《日本外交文書》第 23卷時才第一次作了公開。參見〔日〕井上清：《釣魚列島的曆史和主權問題》，英慧譯，七十年代雜誌社， 1973年版，第 116—117頁。
此處將該日本主觀認為的第五個事實理解成由分別發生在兩個階段的“子事實”構成，就可以清楚地看到：《舊金山和約》第 3條以形式上間接而實質上直接的方式首先將釣魚島及其附屬島嶼從中國分離出去，在這個意義上來說，直接將中國釣魚島及其附屬島嶼變為有爭議之群島的、體現國際政治因素的、形式上涉及國際法的文件是第 3條。在這個分析思路下，應當同樣可以認為，第 3條與中國釣魚島現狀有直接關聯，當然也與釣魚島研究直接相關。相應的，有理由認為，直接論及第 3條合法與否的學者，當其觀點在應用到釣魚島研究時，就更應當被看作是直接與釣魚島研究相關。一般而論，在釣魚島學術研究中，當某人的表態、理論或觀點被引時，其目的是用來分析釣魚島現狀合法與否，盡管被引的理論或觀點可能沒有直接提及釣魚島三個字，都理應認為與釣魚島研究直接相關。此外，就日方主觀認為的第五個事實而言，本文主要從凱爾森視角來考察該事實的第一個“子事實”合法與否，因為該“子事實”是第二個“子事實”的基礎，其合法與否決定了第二個“子事實”的合法與否。
繪製的反映釣魚島歸屬史實的地圖、留下的文獻及記載相關時點關於領土取得的國際法、相關論著，以及從以漢斯 ·凱爾森（ Hans Kelsen）為代表的維也納學派學者相關學說為依據，分析日本地方立法機關石垣市議會通過的《“尖閣諸島”“開拓日”紀念日條例》及日本《關於“尖閣諸島”領有權的基本見解》中五個被日本政府主觀認為是證明釣魚島主權屬於日本的核心曆史事實。
經過世界各國學者三十多年的辛勤耕耘，無論是在涉及有關史地話題還是在曆史事實基礎上用國際法分析釣魚島歸屬方麵，釣魚島研究的廣度和深度已經達到相當水平。但德語區學者，譬如奧地利地圖學家弗蘭茨 ·安東 ·施安卜（Franz Anton Schr。mbl）等地圖學家的相關工作，歐洲日本學奠基人、德國學者菲利普 ·弗蘭茨 ·馮·西鮑爾德（ Philipp Franz von Siebold）的有關著述，以及德語區國家的一些法學家，如約翰 ·卡斯帕爾 ·布隆赤利（ Johann Caspar Bluntschli）、漢斯 ·凱爾森、阿爾弗雷德 ·費爾德羅斯（ Alfred Verdross）與保羅·古根海姆（ Paul Guggenheim）的有關文字和學說，在國內乃至國際學術界關於釣魚島研究論著的相關引用中似難得見到。
二、1895年關於領土獲得的國際法規範與《“尖閣諸島”“開拓日”紀念日條例》
如前所述，日本共同社稱， 1月 14日是日本政府於 1895年在內閣會議上將“尖閣諸島”定為“日本領土”的日子，而製定《“尖閣諸島”“開拓日”紀念日條例》的目的，是“向國際社會宣示‘尖閣諸島’從曆史上看也是‘日本的固有領土’ ”。因此，德語文獻中記載的 1895年 1月 14日之前和之後的歐洲關於領土取得的國際法、德語區印刷出版的反映釣魚島是哪一個國家固有領土的地圖及文字記載的推論，對於從凱爾森純粹法學視角考察日本方麵見解，是非常重要的前提條件。
（一）德語區法學家述及的柏林剛果會議之前歐洲關於領土取得的習慣法對於包含“發現及占有”原則的歐洲國際法，布隆赤利 認為，歐洲人對此進行的實踐在 15世紀末就已經開始。在歐洲人大規模發現及占有海外領土的時代，人們覺得，僅僅發現未知領土就是主張領土主權的足夠之法定權利。他舉了兩個例子，一個是英國皇家於 1496年通過受英國皇家委托的艦船1919年《聖日耳曼公約》生效止的這段時間裏關於領土取得的歐洲實證國際法的論述。盡管那些論述對於釣魚島現狀的法律分析可能有價值，可是若以在字麵上提及釣魚島與否為標準，而不考慮 1885年《剛果公約》和 1919年《聖日耳曼公約》兩個規範對於從法學角度分析釣魚島爭議的意義，則完全有理由認為，那些法學家的學說與釣魚島沒有關係。但是，沒有直接提及釣魚島這三個字的德語區法學家，其理論，或思想、學說，盡管可能僅僅為隻言片語，鑒於其合目的性（Zweckm。ssigkeit），卻仍然可以直接用於釣魚島研究的法學分析。在這個意義上來說，那些在論著中沒有直接提及釣魚島三個字的法學家也應當與釣魚島研究有關聯，這是法學理論的抽象性使然，即理論的抽象性意味著理論對現實解釋所具有的普遍性（關於法學理論之抽象性的話題，參見李其瑞：《抽象法學理論的品性及意義》，《寧夏社會科學》，2006年第 1期，第 38—42頁）。在本文中的“現實”就是釣魚島，法學理論的普遍性就是法學理論可以應用到案例研究，就是理論與實踐的一種關聯，按邵漢儀教授的觀點，也就是與釣魚島問題的核心——領土主權要求的法律依據的討論相關聯，而不是沒有關係。
而獲得的權利，它經由教皇亞曆山大六世於 1493年在西班牙人和葡萄牙人之間分配新大陸。 伊格南茨 ·賽德爾－霍恩費爾宕（ Ignaz Seidl-Hohenveldern）在 1994年出版的《國際法》一書中認為，基於歐洲傳統的國際法最遲在 19世紀完全發展成為世界的國際法，歐洲列強為獲取歐洲之外地區的殖民地而走出歐洲的同時，也把歐洲國際法的理念帶到那裏，而日本自 19世紀後半葉開始，自覺地放棄自己的傳統，轉而努力學習歐洲國際法的觀念。 在 2004年出版的彼得 ·菲舍爾（ Peter Fischer）與赫利貝特 ·弗蘭茨 ·寇科（ Heribert Franz K。ck）合著的國際法書籍中，有與賽德爾－霍恩費爾宕類似的表述：領土的原始占領（發現及占有）之規範直至 19世紀起了很大的作用。
結合布隆赤利、賽德爾－霍恩費爾宕、菲舍爾和寇科這四位德語區法學家的觀點，應當可以推論，最早在 15世紀末，最遲至 17世紀初，人們才接受現代意義上的包括領土原始占領（發現及占有）規範的國際法，該國際法規範最早於 19世紀末，即最早於 1899年開始漸出國際交往適用範圍，理由應該是很簡單的，即土地基本上已經全部被發現了。既然日本為進入歐洲法律體係而開始學習歐洲國際法，其就應當同時在國際交往中開始遵守歐洲國際法。在釣魚島案例中，日本的行為應當是當年日本以實踐歐洲國際法行為的方式而交出的學習歐洲國際法的“作業”，因為日本學習並且實踐、遵守歐洲國際法，以及那個涉及釣魚島的日本內閣會議均發生在 19世紀後半葉。在日本內閣於 1895年 1月 14日主觀地認為獲得釣魚島主權的那一天，原始發現及占有的原則應仍然是有關領土獲得的有效的歐洲國際法規範。若在那個日期之前，尚未有人已經發現了釣魚島及其附屬島嶼，則日本的主張是合法的；反之，則是非法的。若原始發現及占有的國際法規範被其他規範取代，則遵從其他國際法規範。因此，完全可以在歐洲德語區地圖學家及日本學家作為證據的學術研究成