正文 第三章民事錯訴的製度因素之訴訟管轄缺陷(2 / 3)

雖然隨著社會流動性的加強,地緣性人情因素對司法的影響可能將逐步減弱,但地緣性人情關係網絡。對民事審判所產生的嚴重性影響是每一個學者所不能忽視的。如果不針對我國特殊的政治文化背景尋求對策,“實現司法公正、程序公正,無疑是在舊有的循環圈裏戴著鐐銬跳舞”。法律是文化的一部分,並且是曆史悠久和根深蒂固的一部分。法律植根於文化之中,它在一定的文化範圍內對特定社會的特定時間和地點所出現的特定需求做出回應。不根據文化的特異而盲目的借鑒隻能是無法推行的規則。管轄規則也是本地文化的一部分,必須與本地文化融為一體,根據文化背景的不同做出不同的製度安排,而不能置我國的政治文化背景於不顧。(孫綁清:《民事訴訟管轄製度研究》,中國政法大學出版社2008 年版,第36頁。)

(三) 民事訴訟管轄規則本身的缺陷我國管轄無序的背後除了政治文化背景外,管轄規則本身的缺陷也在一定程度上加劇或者說直接導致了管轄的無序,這些缺陷包括:

1..管轄規則浩繁,各種管轄標準林立,很難把握。最高人民法院的各種解釋、意見、批複,使非深入研究者難以把握管轄製度的確切規定。以級別管轄為例,幾乎每個省、自治區、直轄市都有自己一套獨立的級別管轄標準,這些標準增加了管轄規則的複雜性,且公示性差,嚴重損害了級別管轄的權威性。

2.管轄規則模糊,可操作性差。例如,合同履行地、侵權行為地如何確定,爭議很大,最高人民法院雖然對此作出了司法解釋,但仍存在著較大的不明確性。管轄爭議的發生除了故意爭搶管轄權的原因外,管轄規則不明確、管轄法院不具有確定性也是管轄爭議頻發的重要因素。如立法及司法解釋對合同履行地、侵權行為地以及經常居住地等的規定就不甚明確,導致涉及這些問題的案件管轄爭議頻發。管轄規則的不明確與模糊性,加劇了司法實踐中管轄混亂、爭奪管轄、規避管轄的現象,也導致了大量的程序耗費。

3.管轄規則存在著內在的不公正,如一般地域管轄規則偏重於被告利益的保護而對原告不公平,在協議管轄製度中放任強勢群體的自由,而未充分考慮消費者等弱勢群體的利益等。

4.管轄規則不具有剛性。在我國違反管轄規則不需要承擔程序後果,管轄規則剛性的缺乏導致管轄規則成為具文,隨意被違反,管轄無序、管轄混亂與管轄規則缺乏剛性具有密切的關係。雖然我國的管轄規則與大陸法係國家並沒有本質差別,但在我國卻水土不服。因此,管轄規則缺乏剛性是導致管轄無序的製度性。

5.管轄救濟製度不完善。管轄救濟製度的缺失使得當事人法定管轄的權利形同虛設,這又表現在:一方麵,管轄權異議製度的程序救濟功能不足,難以保障當事人享有的管轄權利;另一方麵,缺乏濫用管轄選擇權以及異議權的程序製裁。

二、我國民事訴訟管轄製度與訴權的割裂

作為民事訴訟法學的基礎理論之一,在學術史上訴權論對於現代民事訴訟法學在理論體係形成和建構上具有重大貢獻,但其與管轄製度的關係以及對管轄製度構建的指導尚未見有係統的論述。關於訴權研究的一個重要事實是,我國訴權的研究比較發達,但是訴權的實踐化研究比較落後。理論界對侵害訴權的研究也主要針對無正當理由拒絕審判、非法增設訴權行使要件、對於受到侵害的“形成中的權利”不予保護、超出或變更訴訟請求進行判決等方麵,而對通過管轄製度侵害訴權的研究尚處於空白。(孫綁清:《民事訴訟管轄製度研究》,中國政法大學出版社2008 年版,第41頁。)由於當前對管轄製度的研究大多從權力要要管轄權的角度來研究,忽視從權利要要訴權特別是訴權保障的角度來研究。即使從權利本位型的角度研究,也大多隻是從便利當事人訴訟的角度來研究,尚未上升到訴權保障的理論高度。因而,管轄製度的具體程序規則涉及訴權的保障,更可以說,公正的管轄法院是訴權的重要構成要素。但遺憾的是,這一點為學界所長期忽略。從訴權層麵來研究管轄製度,加強二者之間的互動性研究,進而從憲法層麵研究管轄製度,也就成為管轄製度構建的重大基礎理論問題。

(一) 訴權與民事訴訟管轄製度的包容與銜接1.法定法官與管轄法定

法定法官,是指對在具體個案進行審判的法官應自關於法院組織、訴訟程序規則之法律規定及法官事務分配等一般規範而產生。在構成法律要件的事實具體化之前,必先為了處理多數案件,而在法律上預先對審判法官作出的一般性的、永久性的規定。具體來說,法定法官包括以下內容:

(1)法定法官的憲法要求對法院的設置要預先以法律規定。如《比利時憲法》(1812 年) 中規定:“非由法律不得創設任何法院及任何行政裁判權,並不得以任何名義創設委員會及非常裁判所。”