8日本法研究08第4卷(21)、)的歸責事由、免責事由分別稱作歸責事由a免責事由a的理由是民法采用過失責任原則。如前所述,過失責任原則主張“無過失無責任”,目的是保護行為者的行動自由。但與侵權行為不同,對於歸責事由要求損害賠償的債權者無需主張、舉證,債務者可以損害賠償是由不能歸責於自己的事由所引起的為由進行抗辯(無過失的抗辯)。

根據傳統的觀點,債務不履行所產生的損害賠償,債權者如果對債權發生的原因以及債務不履行的事實主張、舉證,債務者則可以進行無過失抗辯。主要包含以下幾點:其一,在傳統的觀點中,故意、過失的歸責事由等與債務內容、債務不履行的確定沒有關以過失責任原則為基礎。如係。其二,在傳統觀點中,歸責事由a果債務者盡了必要的注意義務,則不負損害賠償責任,債務者若無過失,則不負債務不履行的損害賠償責任。其三,歸責事由a與債務內容的確定、債務不履行的確定沒有關係,所以債權者的履行請求權是基於合同產生的,歸責事由a不是履行請求權的要件。完全也不是其要履行請求權也可理解為是基於合同產生的,歸責事由a件。其四,從“債務者有故意或過失時承擔損害賠償責任”的觀點來看,債務者對於債權者的損害賠償請求,如果能證明自己無過失就可以免責。

近年來,日本民法學界受德國債權法修訂的影響,出現了二元論,即在認同傳統的過失責任主義的同時,也認同保證責任。當債務人承諾保證實現給付結果卻沒有實現時,不論有無歸責事由都必須承擔責任,更加重視合同當事人意思。日本學界有不少人將這種二元論看作是一種新的理論。另外,對於如何看待債務不履行責任的歸責事由這一問題,自20世紀90年代開始,形成了一種新的理論,即當前的契約責任說,主張債務不履行所產生的損害賠償與侵權行為所產生的損害賠償是不同的,過失責任原則存在不妥之處。

因為當事者雙方自締結合同之時開始受契約的約束,行動的自由應該受到限製。所以當前的契約責任說的觀點是:不應該以過失責任原則來判斷損害賠償責任的歸屬,應該按照雙方合同的約束力及內容來確定。債務者應該按照雙方合意承擔債務不履行中的責任,債務不履行是基於合同的約束力產生的。但在損害賠償中,如果債權者對債權發生的原因和債務不履行的事實主張、舉證時,債務者可肖盼晴違約責任論在日本的展開和新動向9

以就免責事由b〔11〕進行抗辯。下一部分介紹的民法(債權法)修1.63]的觀點與此很相近。正研討委員會提案[3.1.

上述觀點主要包括以下幾種含義:其一,根據當前的契約責任學說,相對於免責事由b來說,先對債務內容和債務不履行進行確定。從理論上說,免責事由b與債務內容和債務不履行的確定沒有關係。所以,免責事由b並不等於債務者無過失。其二,當前契約責任論認為歸責事由b與債務內容的確定密切相關。有表現債務強度、劃定債務界限的作用。〔12〕當前契約責任論中的歸責事由b與傳統觀點中的歸責事由a雖然是一個詞語,但意思是不同的。其三,當前契約責任論中的歸責事由b與免責事由b應該是兩個不同性質的概念。歸責事由是從合同約束力出發,對債務的強度以及債務的界限進行界定。但免責事由是於存在債務並且債務不履行的情況下,對債務者是否可以免除債務不履行的責任所進行的考量,〔13〕這與傳統的觀念是不一樣的。〔14〕(三)責任形式對於債務不履行的“受害當事人”來說,可采取的救濟手段大體可分為以下三種:一是以實現合同的本來利益為目的的救濟手段;二是用金錢代替的方法來實現合同利益的救濟手段;三是從合同的約束中得到解放(剝奪債務不履行者的合同利益)。在現行日本民法中相當於履行請求、損害賠償和合同解除。

傳統理論認為,債權是使特定人為一定行為之權利。〔15〕早期的權利意思說認為,權利是支配對象(自然以及他人行為)之個人意思的力量。之後權利利益說的觀點認為權利是由法律所保護的利益,履行請求權都可以直接從債權的拘束力中推導出來。在什麼樣的情況下債權人不能請求債務人履行,傳統理論認為履行請求權成立的範圍在理論上是無限的,既然債權是請求債務人為一定行為的為了與前述傳統觀點中的歸責事由、免責事由相區分,將契約論中的歸責事由、免責事由分別稱作歸責事由b、免責事由b。

〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕47森田宏樹『契約責任の帰責構造』(有斐閣,2002年)45-頁。

94潮見佳男『債務不履行の救済法理』(信山社,2009年)93-頁。

傳統觀點認為,沒有歸責事由就等於免責事由。

[日]我妻榮:《新訂債權總論》,王燚譯,中國法製出版社2008年版,第4頁。

10日本法研究08第4卷(21)權利,或者說既然債權是通過債務人的特定行為獲得利益的權利,那麼無論債務人碰到怎樣的困難,債權人都可以請求“完全的”履行。要限製履行請求的範圍,隻能在合同拘束力之外尋找淩駕其上的原理,例如誠實信用原則和權利濫用。至於履行請求與損害賠償的關係,傳統理論堅持所謂的債務轉型論,即當給付因應當歸責於債務人的原因陷入履行不能時,履行請求權便轉型為損害賠償請求權,債權與債務本身依然維持同一性,履行請求權與損害賠償請求權在邏輯上不能並存。

對於履行請求可分為以下幾種情景:其一,“任意履行請求權”是指以債務的履行期到來為理由,債權人請求履行的情景。這屬於訴訟外的請求,包括英美法係在內所有的法係都承認這種履行請求權。債務人如果應此請求履行債務,則無需再動用其他的救濟手段。其二,與此相對,如果債務仍不履行,可以通過法院裁判的方式來使債務人履行債務,稱為“履行訴求權”。但履行請求權在某些情況下也存在著一些限製:比如自然債務雖有“任意履行請求權”但沒有“履行訴求權”;不可替代的作為債務,雖然可以得到給付判決,但對於強製執行又分為允許間接強製的情況和不能允許的情況;〔16〕在債務人有歸責事由的情況下,原來的債務不消滅,變為損害賠償債務繼續存在;而在無歸責事由的情況下,若原債務消滅在給付訴訟中就要駁回訴訟請求。

眾所周知,日本民法典是參照德國民法典的第二草案製定的,但又不是所有條文都以德國法為藍本,最為典型的就是第416條的規定,其確定的損害賠償範圍的範圍是:①通常應當發生的損害(通常損害);②有預見可能性。但本條規定存在諸多的問題。其一,關於預見可能性存在的時期,本條未作明確的規定。判例受到相當因果關係說的影響,認為至履行期有預見可能性即可。〔17〕作為合同上確定損害賠償責任範圍的標準,預見可能性的時期為合同締結的時點是適當的。其二,作為預見可能性的對象,本條規定的是“特別情況”,但實際上應當是損害。其三,被要求有預見可能性的不應隻是債務人,而應包括合同雙方的當事人。其四,通常損〔16〕〔17〕奧田昌道『債権総諭』(築摩書店,1982年)114頁以下。

大審院大正7年8月27日判決,收錄於大審院民事審判錄第24卷第1658頁。

肖盼晴違約責任論在日本的展開和新動向11害意義不明確。雖然與特別情況下的損害相對比,但條文中所說的通常情況下可預見到的損害是否是通常的損害?關於這一點是不明確的。其五,因債務不履行而造成的損害有各種各樣的類型,僅以第416條為標準是不充分的。

由以上內容可以看出第416條是英美式的“限製賠償原則+預見可能性原則”,但在早期理論中卻用相當因果關係來解釋本條的內容。相當因果關係是確定侵權行為法中損害賠償額的基準,其出發點是完全賠償原則,指凡是與債務不履行存在因果關係的損害都應當給予賠償。相當因果關係中的“相當性”主流觀點認為,應以行為(債務不履行)時行為人(債務人)知道或應當知道的事實為依據,來判斷此行為對損害結果的發生是否具有“相當性”。

四、民法(債權法)修改過程中的討論民法是市民社會私法中規定權利義務的最基本的法律,民法的修正就應該是使民法成為便於法學家運用、能在國民生活中發揮作用的法律。但日本民法對於有些定義性的規定以及法學家自明的原則,沒有作出規定,且在民法實施的這一百多年中補充了大量判例法和特別法,這對於日本民法學習者,特別是想了解日本民法的外國法律學習者來說,要正確學習理解日本民法是相當困難的,在此背景下,若幹學者團體展開了關於日本民法修改的討論。〔18〕(一)歸責事由債務不履行所產生的損害賠償、合同解除等規定,是現在學界其中之一是,以從東京大學轉法務省任職的內田貴教授和早稻田大學鐮田熏教授為代表的民法(債權法)修改研討委員會。另外一個團體是,以上智大學加藤雅信〔18〕為代表的民法修改研究會。除以上兩個團體外,椿壽夫等合編的《民法修改》對相關問題的探討進行了彙編。以慶應大學教授金山直樹為首的金山小組提出了關於消滅時效的民法修正的建議案。這些情況可表明本次日本民法的修改是由日本國內學者主導進行的,雖然各團體都在積極地進行研究探討,提出了很多有價值的提案,但從組成人員、研究課題、設立時機等來看,以早稻田大學鐮田熏教授為委員長、法務省內田貴教授為中心的民法(債權法)修改研討委員會的債權法改正的《基本方針》事實上決定了修改t\/w.hohou.rp\/ivsip:i.keusihi-的基本方向。詳細內容可參見ht\/wwsjmoj\/mnpoanho\/ngr\/xhtl最後訪問時間:2018年9月19日。加藤雅信等的研究對象則包括擔保oi.m,kunde物權法在內的全部財產法的內容。民法改正研究會『民法の改正と世界の民法典』(信山社,2009年)4頁。

12日本法研究08第4卷(21)所爭論的焦點。關於債務不履行損害賠償責任,討論最為集中的是“是否仍然將可歸責於債務人的事由(歸責事由)作為損害賠償的要件”。關於這一點存在著不同的觀點。〔19〕《基本方針》[3.1.1.62]規定了損害賠償請求權的發生事由,采用的是一元論的觀點,不僅不再要求歸責事由,而且也不再按照1.63]規定了損履行不能、履行遲延等來區分債務不履行。[3.1.

1.62]以認定債務不履行為害賠償責任的抗辯事由,本提案[3.1.

前提,當導致債務不履行的原因不是合同所能預料到時,債務者可以不負債務不履行的損害賠償責任。本提案的出發點是根據債務履行過程中的具體情況來確定債務的內容,以及債務不履行的責任是否成立。對歸責、免責進行判斷,可依據本提案對債務的內容是什1.62]隻是抽麼、是否存在債務不履行的情況等進行判斷。[3.1.